Публикации

1306.2018

Изменение государственной политики и законодательства в отношении правового регулирования несостоятельности и банкротства в Казахстане

И. У. Жанайдаров,
Партнер
«Саят Жолши и Партнеры»,
доктор юридических наук, профессор

V Форум Корпоративных Юристов 2010
18—19 ноября, г. Алматы

В советский период в Казахстане существовало законодательство по банкротству. Оно было минимально по объему, так как практически не использовалось. Почти все предприятия были государственные и государство, как правило, само погашало долги государственных предприятий. За пределами государственного сектора были колхозы, немногочисленные кооперативы (мы не имеем в виду период конца 80-х годов, когда появилось достаточно много кооперативов). и общественные организации. В отношении них нам также ни разу не довелось услышать о применении процедуры банкротства.

Реально объективная необходимость в банкротстве возникла в Казахстане с начала 90-х годов с приватизацией предприятий и появлением значительного сектора частной собственности. В 1992 году был принят первый в Казахстане Закон о банкротстве (Закон от 14 января 1992 года № 1124–XII «О банкротстве». Утратил силу в соответствии с Указом Президента РК от 7 апреля 1995 года № 2175). С тех пор законодательство о банкротстве постоянно совершенствуется.

На сегодняшний день механизм банкротства в Казахстане не устраивает ни государство, ни предпринимателей. Предпринимателей не устраивает то, что процедура банкротства не прозрачна; что она долго длится и что результат достаточно непредсказуем, если только не вступить в противозаконный сговор с управляющим. Для должника сговор означает вывод активов «за баланс», а для кредиторов — получение своего долга вне очереди. И действительно, к сожалению, управляющий имеет возможность совершать незаконные операции и выводить активы за баланс, уводя имущество от кредиторов либо меняя очереди по договоренности с кем-либо из кредиторов. Проконтролировать деятельность управляющих на сегодняшний день очень трудно и системно вряд ли возможно. Поэтому предприниматели не считают систему банкротства сегодня эффективной.

Косвенным подтверждением того, что частные предприниматели-кредиторы нередко не очень заинтересованы в возбуждении процедуры банкротства, является то, что по статистике 90% процедур банкротства были инициированы налоговыми органами без согласования с остальными кредиторами. Особенно часто с этим не согласны крупные кредиторы, так как налоговые органы погружают в «пучину» банкротства даже достаточно хорошие предприятия, которые можно было бы вывести из неплатежеспособности, но которые были проведены через процедуры банкротства в конечном итоге с незначительным удовлетворением требований кредиторов. Международная практика и наш опыт в условиях кризиса показывают, что залоговые кредиторы и крупные не залоговые кредиторы заинтересованы не в банкротстве предприятия, а в том, чтобы компания обслуживала свой долг, вышла из кризиса и действовала уже как здоровое предприятие.

Однако и существующая система «оздоровления» предприятия через реабилитацию не устраивает предпринимателей. Процедура реабилитации зачастую воспринимается предпринимателем как «медленная смерть» предприятия. Нередко по результатам реабилитации мы получаем не «оздоровленное» предприятие, а компанию-банкрота. При этом стоимость имущества, которое попадает конкурсную массу особенно в период кризиса, не возрастает, а наоборот, еще сильнее обесценивается.

Результатом банкротства теоретически может быть экономическое восстановление предприятия или его ликвидация. В Казахстане в результате банкротства, в основном, предприятия ликвидируют и списывают его долги. С 2002 года по 2009 процедуру оздоровления прошли только 134 предприятия. И лишь для 65 из них она закончилась удачно. Государство это, в целом, не устраивает. По мнению государства повышение финансово-экономической устойчивости предприятия формирует сильную экономику. Поэтому государство желало бы, чтобы система банкротства работала для восстановления предприятий и для восстановления экономики в целом. Кроме того, для государства первостепенное значение имеет сохранение рабочих мест.

Удовлетворение требований кредиторов — это важный показатель действенности системы банкротства. В первую очередь удовлетворяются требования по уплате удержанных из заработной платы и (или) иного дохода алиментов, а также требования граждан, перед которыми ликвидируемый банкрот несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей. Во вторую очередь производятся расчеты по оплате труда и выплате компенсаций лицам, работавшим по трудовому договору, задолженностей по социальным отчислениям в Государственный фонд социального страхования, по уплате удержанных из заработной платы обязательных пенсионных взносов, а также вознаграждений по авторским договорам (пункты 2 и 3 ст.75 Закона о банкротстве). Это — так называемые «социальные» очереди. Если рассматривать степень удовлетворения требований кредиторов «социальной» очереди — это 70% удовлетворения требований. По залоговым кредиторам удовлетворение требований составляет чуть больше 50%. Что касаетс
я долга по налогам и другим обязательным платежам, то налоговые органы получают 1% от требуемой суммы. По пятой очереди, это уже конкурсные кредиторы — по ним тоже получается удовлетворение требований кредиторов не доходит до одного процента. Это говорит о том, что недостаточно неэффективно работает система банкротства.

Организация Doing Business ведет рейтинг стран мира по благоприятности ведения бизнеса и закрытию предприятия. По существующим условиям закрытия предприятия Казахстан находится на 54 месте. Doing Business оценивает простоту и эффективность закрытия предприятия по трем критериям. Первый критерий — это коэффициент удовлетворения требований кредиторов. Второй критерий — это административные расходы, затраты которые осуществляются управляющими в рамках управления имуществом должника. И третье — срок конкурсного производства.

На перестройку системы банкротства государство отвело 2 года. Финансирование осуществляется из бюджета, Всемирным банком и USAID. Поддерживаются тесные контакты с Министерством экономического развития Российской Федерации, изучается мировой опыт, проводятся круглые столы с участниками банкротства для выявления и преодоления проблем в законодательстве и правоприменительной практике. Государство установило курс деятельности, направленный на прозрачность деятельности управляющих, реабилитацию предприятий, ускорение и упрощение процедуры банкротства.

В результате встреч представителей Комитета по работе с несостоятельными должниками Министерства финансов (далее — Комитет) с участниками банкротства поступили предложения по совершенствованию законодательства. Мы предлагаем Вашему вниманию наиболее значимые и не отвергнутые Комитетом, которые могут в ближайшем будущем быть реализованы в казахстанском законодательстве. Предложения приводятся от имени разных участников процесса, что подчеркивает разновекторность интересов.

Среди предложений должника мы бы выделили два пункта. Первый — это разрешить первому руководителю должника выполнять функции управляющего. В этом случае все его действия были бы направлены на восстановление предприятия. Государство готово поддержать эту идею, но с условием, что действия первого руководителя должника будут контролироваться кредиторами.

Другое предложение как бы дополняет первое и сводится к следующему — если все же управляющим будет назначен не первый руководитель должника, то создать условия для контроля должником за действиями управляющего.

В числе предложений кредиторов мы бы упомянули облегчение получения кредитов предприятиями, которые находятся в стадии реабилитации. При условии страхования банками рисков невозврата кредитов, при наличии реальной возможности восстановить платежеспособность должника, при наличии у должника активов и заключенных контрактов такие займы имели бы смысл. Теоретически банкам должно быть выгодно ведение несостоятельного должника, так как в случае восстановления платежеспособности должника возможно получение прибыли от предоставления займов.

Для отдельных должников ведение реабилитации — это способ прекращения начисления неустойки (пени, штрафов) по всем видам задолженности должника, а также вознаграждения по полученным кредитам, и возможность продажи во время реабилитации якобы не профильных активов.

При ведении реабилитации в суд предоставляется финансовая отчетность за три последних года. Понятно, что может быть предоставлена мнимая финансовая отчетность с завышенными показателями, где долг перед кредиторами может быть существенно занижен. Должником составляется план реабилитации. Возможно мнимый финансовый отчет, а также собственный план реабилитации естественно вызывает сомнение у банка-кредитора.

Банки считают, что необходимо проводить более тщательный анализ финансового состояния должника до введения его в реабилитацию и не допускать реабилитацию на тех предприятиях, на которых есть существенная разница между активами и размером обязательств. Для «отфильтрования» в реабилитацию только жизнеспособных предприятий, по их мнению, необходимо установить особые экономические критерии для претендентов на реабилитацию. Соответственно, экономически «безнадежные» предприятия лучше сразу банкротить.

Свой взгляд на изменение системы банкротства изложили конкурсные и реабилитационные управляющие, а также администраторы внешнего наблюдения (далее все вместе — Управляющие). Действующий закон сегодня определяет сроки проведения банкротства для конкурсного управляющего не более 9 месяцев, для внешнего наблюдения — не больше одного года, и для процедуры реабилитации — 3 года. Срок процедур банкротства является одним из критериев хорошей работы антикризисных управляющих.

Но, однако, на практике у конкурсных управляющих этих сроков порой не хватает. Например, был случай, когда конкурсный управляющий подал иск о привлечении учредителей к гражданской ответственности и он был удовлетворен судом. Однако, конкурсный управляющий из-за волокиты судебных исполнителей и ограниченного срока конкурсного производства не смог исполнить решение суда и произвести погашение долга.

Поэтому представителями управляющих предлагается предусмотреть в законе восстановление срока процедур банкротства в связи с возбуждением исполнительного производства на срок до полного исполнения решения суда. Это правило должно действовать для случаев, когда действительно есть решение суда, когда возможно реализовать то или иное имущество и удовлетворить требования кредиторов.

Другая проблема касается полномочий администратора внешнего наблюдения. Как показывает практика усеченные полномочия антикризисного управляющего не позволяют ему применить действенные меры. По мнению Управляющих администратор внешнего наблюдения должен иметь такие же полномочия, как и конкурсный управляющий. Соответственно, руководитель предприятия на время внешней процедуры наблюдения должен быть отстранен от руководства предприятием.

Интересной и не лишенной, по-нашему мнению, смысла является идея о том, что если предприятие не платит своим кредиторам шесть месяцев и более, то обязательно должно вводиться внешнее наблюдение. К традиционным можно отнести предложение Управляющих о расширении прав сонатора при сонации, о создании специальных стажировок для администраторов внешнего наблюдения, о создании комиссии по подтверждению квалификации и подготовке антикризисных управляющих и о градации управляющих в зависимости от квалификации на категории.

Отдельно следует отметить, что Управляющие считают свою заработную плату недостаточной. Если по Закону от 21 января 1997 года № 67-I (ст.ст.41–6, 49 и 69) она не должна превышать пятидесяти месячных расчетных показателей, то Управляющие предлагают сделать эту планку не предельной, а минимальной.

Принимая к рассмотрению вышеозвученные идеи, государство в лице Комитета имеет свой немалый набор предполагаемых изменений в законодательство, который, систематизировав, кратко можно свести к следующему. Во-первых, это создание новой информационной системы по банкротству с доступом к ней всех заинтересованных лиц. Как минимум это потребует создания собственного сайта Комитета. В этом случае, например, проведение электронных торгов по продаже имущества должника, позволит любому желающему зайти в информационную систему и проверить совершенные сделки.

Во-вторых, предполагается передать часть функций государства в сфере банкротства саморегулируемым организациям Управляющих. В третьих, введение упрощенной процедуры реабилитации, где основным контролером является общее собрание кредиторов, которое вводит график погашения долгов.

Отдельный блок составляют предложения по изменению законодательства, направленные на повышение роли кредиторов в процессе банкротства. Например, кредитор может установить право залоговых кредиторов реализовать предмет залога в случае непогашении долга и невыполнении плана реабилитации. Кредитор может обязать администратора внешнего наблюдения разработать план реабилитации и вынести его на рассмотрение кредиторов. Кредитор может установить дополнительные реабилитационные меры. Это такие как возможность увеличения уставного капитала за счет взноса участников, выпуск дополнительных акций с преимущественным правом покупки именно кредиторами, частичное списание задолжности.

В рамках процедуры конкурсного производства предлагается ввести возможность заключить мировое соглашение, чтобы должник мог погасить всю кредиторскую задолженность и отменить решение суда. В свою очередь мы полагаем, что мировое соглашение имеет смысл на всех стадиях банкротства и реабилитации и, конечно же, не должно быть связано с погашением всей задолженности. Суть такого мирового соглашения, по-нашему мнению, заключается в новации обязательства, когда кредиторы отказываются от своих требований в прежнем объеме, чтобы достичь какой-то цели или соразмерного встречного удовлетворения.

Помимо прочего ожидается дальнейшее усиление ответственности лиц за доведение до банкротства, включая ответственность за непредоставление финансовой документации или её искажение. Пытается государство «разгрузить» суды и должников там, где нет необходимости в сложных процедурах банкротства. Так, официальным ликвидаторам передаются полномочия по ликвидации должников, не имеющих имущества.

Интересной является идея узаконения возможности на базе несостоятельного должника создать акционерное общество, акции которого будут включены в конкурсную массу. Не исключается Комитетом и возможность пересмотреть очередность удовлетворения требований кредиторов.

Важным новшеством является рассмотрение возможности ввести материальную ответственность конкурсных управляющих при условии страхования их ответственности.

В отношении процедуры внешнего наблюдения предлагается саму процедуру наблюдения вести в рамках дела о банкротстве. Это необходимо, для того чтобы после анализа были приняты конкретные меры: либо реабилитация, либо банкротство, либо мировое соглашение. При этом возможно предусмотреть, чтобы собрание кредиторов по окончанию само принимало решение о дальнейшей судьбе должника.

Законодательство о банкротстве в Казахстане является довольно сложным и его понимание и применение требует соответствующих юридических знаний и квалификации. Поэтому вне зависимости от того являетесь ли Вы должником или кредитором, Вам желательно обратиться за помощью в юридическую фирму. Момент обращения — первые признаки несостоятельности.

При банкротстве управление имуществом банкрота переходит к управляющему, в том числе управление банковскими счетами. В этот период директор не может нанять юристов для помощи предприятию. Поэтому юристов юридической фирмы надо нанимать, когда только появляются первые признаки банкротства, а именно неплатежи контрагентам и задолженности в бюджет и по заработной плате. То же относится и к кредитору, поскольку если с директором еще можно договориться о зачете, новации обязательства, совершить мировое соглашение и т. п., то Управляющий не имеет право это делать по закону с отдельным кредитором.

Смысл обращения в юридическую фирму означает получение юридически значимой информации о происходящем, о рисках и о том, что произойдет в ближайшем будущем при банкротстве. Другим немаловажным доводом к обращению в юридическую фирму является избежание или минимизация материальных потерь, которых должна добиться фирма. Для кредитора обращение в юридическую фирму будет означать возможность получения долга до момента, когда имущество должника попадет в конкурсную массу; возможность получения долга вне очередей, предусмотренных законом о банкротстве; возможность своевременной подготовки претензий к должнику и избежание утраты возможности подать иск против конкурсного управляющего. Для должника обращение в юридическую фирму означает возможность квалифицированно оформить и пройти процедуру оздоровления, а не ликвидации, а, с другой стороны, возможность отложить момент банкротства до момента улучшения экономического состояния предприятия.

Скачать файл