Публикации

1306.2018

Злоупотребление доминирующим положением: правовое регулирование

Бикебаев А.Ж.
Старший партнер
«Саят Жолши и Партнеры».

V Форум Корпоративных Юристов 2010
18—19 ноября, г. Алматы

Уважаемые дамы и господа,

Особенностью антимонопольного регулирования в мире является крайне щепетильное отношение к ограничению свободы предпринимательства. В нашем же конкурентном законодательстве, к сожалению, не учтено это важное обстоятельство.

1. О видах монополистической деятельности (антимонопольных правонарушений)

Как вы знаете, различаются следующие основные виды монополистической деятельности (т. е. антимонопольных правонарушений) (слайд № 2):

1) совершение антиконкурентных соглашений (в том числе антиконкурентных согласованных действий);
2) злоупотребление субъектом рынка своим доминирующим положением.

В своем докладе я остановлюсь лишь на проблеме неразумного ограничения предпринимательской свободы за счет неправильного подхода к регулированию субъектов, занимающих доминирующее положение. При этом я, конечно же, не смогу в рамках отведенного времени подробно изложить все особенности и проблемы в этой сфере. Более подробно по этой теме я написал в монографии «Конкурентное (антимонопольное) право и политика Республики Казахстан».

2. О запрете злоупотребления доминирующим положением, но не монополий

Конкуренция — главное свойство рынка, его движущая сила, поэтому государство заинтересовано в ее развитии и защите. Однако из этого не следует, что монополии должны быть запрещены. Монополия — это следствие конкуренции, и в реальном мире мы больше имеем дело с синтезом монополии и конкуренции, а не с чистыми формами этих явлений.

Подход, основанный на том, что само по себе доминирующее положение не является правонарушением, а неправомерно только злоупотребление таким положением, разделяется во всем мире. Казахстанское законодательство также основывается на этом подходе и, как писал профессор Ю. Г. Басин (слайд № 3), «… бороться нужно не с монополистами, а с теми их них, кто незаконными средствами устраняет конкуренцию и только таким путем становится монополистом. Не только монополист, но и всякий участник свободного рынка стремится превзойти, вытеснить с рынка своих конкурентов, ибо такое устранение означает борьбу за потребительский спрос. Без подобной неутихающей борьбы не было бы и свободного рынка».

3. О диагностике доминирующего положения

В этой связи, важное значение имеет правильная диагностика хозяйствующих субъектов на предмет наличия у них доминирующего положения на рынке с тем, чтобы не ограничивать свободу предпринимательской деятельности лиц, не обладающих значительной рыночной властью.

В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Седьмой ежегодной конференции Международной конкурентной сети, прошедшей в Киото (Япония) в период с 14 по 16 апреля 2008 года (слайд № 4), предлагается при диагностировании наличия доминирования наравне с оценкой доли рынка также учитывать условия входа на рынок, степень экспансии (влияющей на продолжительность рыночной власти), власть покупателей, экономию от масштаба и сетевые эффекты, а также вертикальную интеграцию.

В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети, прошедшей в Москве (Россия) в период с 30 мая по 01 июня 2007 года (слайд № 5), представители конкурентных ведомств 34 стран и 13 негосударственных советников сообщили, что они наравне с долей рынка фирмы и ее конкурентов для диагностирования наличия или отсутствия доминирующего положения обязательно используют следующие критерии:

1) положение и поведение конкурентов на рынке;
2) барьеры входа на рынок или расширения производства;
3) экономия на масштабах/сетевые эффекты;
4) рыночная власть покупателя;
5) доступ к факторным рынкам/вертикальная интеграция.

В данном исследовании интерес вызывает позиция США (слайд № 6), где наличие доминирующего положения презумируется лишь в случае, если субъект имеет устойчивую долю рынка в 70% при наличии существенных входных барьеров и свидетельства отсутствия возможности увеличения выпуска продукции действующими конкурентами.

В Европейском Союзе (слайд № 7) факт доминирования зависит помимо доли рынка также от таких факторов как количество и относительные размеры других фирм и условия входа на рынок. Как подчеркивают исследователи конкурентного права ЕС А. Джонс (A.Jones) и Б. Сефрин (B.Sufrin), «… даже фирма, контролирующая 100 процентов рынка, может не быть монополистом… Она лишь свидетельствует о текущем состоянии конкуренции. Фирма не сможет устанавливать монопольные цены, если другие фирмы могут свободно заходить на рынок и конкурировать с ней».

В Казахстане же разработчики Закона о конкуренции совершенно не учли опыт регулирования в других странах мира. Наш законодатель понятие доминирующего положения четко привязывает исключительно к долям на товарном рынке. (Слайд № 8).

Достаточным условием для признания доминирующего положения признается контроль 35 и более процентов товарного рынка при одностороннем доминировании и 15 процентов товарного рынка при коллективном доминировании.

Мировая экономика на сегодняшний день в условиях открытости границ рынков в большой части разделена между транснациональными корпорациями. И каждое государство стремится не препятствовать бизнесу с тем, чтобы он мог вырасти и составить конкуренцию глобальным компаниям.

В нашем же случае схоластическое определение доминирования субъектов рынка только лишь на основании факта контроля ими незначительных размеров рынка без учета других количественных и качественных факторов создает основания для несправедливого ограничения предпринимательской свободы лиц, не обладающих значительной рыночной властью и должно быть пересмотрено.

4. О Государственном реестре субъектов, занимающих доминирующее положение (слайд № 9).

Общеизвестно, что экономика и конкуренция, на которой она основывается, как и вся жизнь, не являются статичными и находятся в процессе постоянных изменений. Субъект рынка, на сегодня обладающий значительной рыночной властью, завтра за счет активности конкурентов или по другим причинам может потерять свое доминирующее положение. Поэтому в международной практике антимонопольные органы не составляют статичных реестров субъектов, занимающих доминирующее положение.

В нашем же Законе о конкуренции ведение реестра субъектов, занимающих доминирующее положение, сохранилось. Таким образом, трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра продолжается. В итоге все это естественным образом ведет к тому, что у антимонопольного органа остается мало сил и ресурсов на ту реальную работу, которую от него требуют народ и правительство, — выявление и пресечение картельных и некартельных соглашений, злоупотреблений значительной рыночной властью, недобросовестной конкуренции и антиконкурентных действий государственных органов.

Несмотря на существенный недостаток, реестр у нас используется для наложения ряда обязательств и ограничений вплоть до государственного регулирования цен на товары тех лиц, которым «угораздило» попасть в этот «черный» список. Предприниматели, естественно, реагируют на это крайне щепетильно и вместо занятия собственно бизнесом вынуждены отвлекать ресурсы и силы на административную и судебную борьбу за исключение себя из реестра.

В связи с вышеизложенным дальнейшее продолжение практики использования советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства, несомненно, должно быть отменено, как необоснованно ограничивающее предпринимательскую свободу и несовместимую с условиями рыночной экономики.

5. О правонарушениях в виде злоупотребления доминирующим положением и использовании концепции объективной правомерности

В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции (слайд № 10) под злоупотреблением доминирующим или монопольным положением понимается действие или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые:

1) привели или могут привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или)
2) ущемляют законные права потребителей.

Как видно из вышеуказанного определения, злоупотребляя своей значительной рыночной властью, доминирующий субъект может преследовать две цели:

1) по ограничению конкуренции;
2) по эксплуатации своего исключительного положения путем ущемления законных прав потребителей.

Проблема в первом случае заключается в разграничении дозволенного и запрещенного поведения. Очевидно, что успешное удерживание пальмы первенства на рынке, благодаря высокой эффективности доминирующей компании, в том числе, за счет лучшего подбора и расстановки кадров, внедрения технических новинок и т. д., не может быть признано в качестве злоупотребления доминирующим положением. В этой связи, для того чтобы не наказывать бизнес за эффективную и полезную деятельность, практика антимонопольного регулирования в мире использует концепцию объективной правомерности (необходимости). Так, в Европейском Союзе (слайд № 11) не считаются нарушением злоупотребление доминирующим положением, если такое поведение «объективно обосновано (правомерно)». В соответствии с данной концепцией субъект рынка будет считаться применяющим недозволенные методы в конкурентной борьбе, т. е. злоупотребляющим своим положением, когда его поведение не имеет никакого экономического смысла и не увеличивает его собственную эффективность, а ведет лишь к ограничению или исключению конкуренции. Таким образом, если ограничение конкуренции в результате увеличения доли рынка занимаемой доминирующей компанией происходит за счет улучшения ее деятельности, к примеру, за счет повышения качества товара, то такой результат не образовывает состав правонарушения.

Казахстанское конкурентное законодательство предусматривает обязательный учет концепции объективной правомерности лишь в трех случаях (слайд № 12). В остальных случаях злоупотреблений доминирующим положением законодатель не предусмотрел необходимости учета объективных причин. Как следствие, если доминирующий субъект рынка ограничивает конкуренцию на рынке за счет увеличения своей доли путем более эффективных действий своего менеджмента, в том числе, к примеру, за счет снижения себестоимости производства, введения инноваций, снижения цен, лучшего изучения и удовлетворения вкусов потребителей, это может быть признано в качестве правонарушения. Такая императивность Закона о конкуренции не соответствует интересам государственной экономической политики и должна быть пересмотрена.

6. Относительно цели антимонопольного органа по контролю за ценами (слайд № 13).

В Европейском Союзе было немного дел касательно эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением, в частности, по фактам установления монопольно высоких цен. В США Закон Шермана вообще не применяется для запрета высоких цен и иных эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением. Такой подход в мире связан с тем, что (слайд № 14):

1) доминирующая компания неизбежно, действуя коммерчески разумно, устанавливает более высокие цены и сокращает производство, поэтому наказание за такое поведение — это, по сути, наказание за факт доминирующего положения;
2) считается, что установление высоких цен неизбежно привлечет на рынок новых конкурентов, если, конечно же, отсутствуют непреодолимые барьеры входа на рынок, т. е. здесь действуют естественный механизм саморегулирования;
3) вмешательство государства требует, чтобы оно определяло объемы производства и цены, что практически не может быть осуществлено ни антимонопольным органом, ни судами.

В нашей же стране (слайд № 15) наиболее известным и часто применяемыми правонарушениями признаются именно эксплуатирующие злоупотребления, в том числе установление монопольно высоких цен.

Признание наиболее важным направлением антимонопольного органа борьбу с высокими ценами, вплоть до полного государственного регулирования цен субъектов рынка, является неразумным и, по сути, превращает этот орган в тарифного регулятора. Такое отношение необходимо менять и в первую очередь здесь важно переориентировать АЗК с борьбы против высоких цен (против предпринимателей) на защиту экономической конкуренции.

Антимонопольная политика в нашей стране обязательно должна учитывать эти важные тенденции, но вместе с тем надо основываться и на реалиях нашей экономики, где так же, как и в советский период, большинство товарных рынков являются высококонцентрированными, существует масса барьеров входа на рынок, в том числе установленных государством под влиянием крупных финансово-промышленных групп, а малочисленность населения и другие факторы снижают в ближайшей перспективе вероятность развития конкуренции.

В этой связи предупреждение и пресечение монопольно высоких цен должно оставаться одним из основных направлений антимонопольной политики. Однако пределы применения такого механизма необходимо ограничить товарными рынками, где имеются существенные барьеры входа на рынок, и доминирующий субъект контролирует товарный рынок полностью или же его значительную часть.

В ином случае антимонопольное и тарифное регулирование могут причинить существенный барьер на пути процветания нашей страны.

На этом я завершаю свой доклад. Спасибо за внимание.

Скачать файл