Публикации

1306.2018

Перспектива: доказательства под сомнением

Айдын Бикебаев,
Старший Партнер юридической фирмы «Саят Жолши и Партнеры»

Статистика по раскрытию картельных сговоров хозяйствующих субъектов в России и Казахстане в последние годы существенно улучшилась. Это радует. Помимо собственно активной работы наших антимонопольных органов такой результат в большой части обеспечивается тем, что в антимонопольном законодательстве наших стран, во-первых, разграничиваются понятия «соглашение» и «согласованные действия»; во-вторых, установлено, что наличие определенных условий автоматически считается достаточным подтверждением факта совершения хозяйствующими субъектами согласованных действий. В России это следующие условия: 1) результат соответствует взаимным интересам сторон; 2) действия заранее известны друг другу; 3) действия не вызваны обстоятельствами, в равной мере влияющими на хозяйствующие субъекты.

Очевидно, что такой подход порождает существенный риск наказания бизнеса за несовершенные сговоры. Дело в том, что согласно экономической теории на олигополистических рынках конкуренты склонны совершать схожие действия, не вступая при этом ни в какие картели. Такое поведение вызвано самой природой рынков с небольшим количеством участников. У нас же в результате законодательного упрощения процесса доказывания сговором может быть признано простое одностороннее приспособление, повторение действий другого субъекта рынка. И это несмотря на то, что прием определения цены с ориентацией на цены конкурентов является обычным и естественным способом вхождения в рынок для нового участника рынка. А крупным компаниям перед лицом угрозы значительных санкций и даже уголовного преследования, как бы это ни было абсурдным, пора отказаться от такого простого элемента маркетинга, как изучение цен реальных и потенциальных конкурентов.

Вышеуказанный подход не учитывает также и теорию права.

С точки зрения цивилистической науки понятия «соглашение» и «согласованные действия» являются идентичными, имеющими единый смысл и относятся к понятию «договор». При этом, согласно гражданским кодексам наших стран, для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Таким образом, согласованные действия и соглашения — это и есть гражданско-правовой договор. Как правильно указал Европейский суд справедливости в деле Commission v. Anic, соглашение и согласованные действия с субъективной точки зрения направлены на сговор, имеющий одинаковую сущность, и различаются только лишь степенью выраженности и формой. Как видите, акцент сделан именно на форме. Степень выраженности воли сторон как раз и зависит от формы. Одно дело, когда есть письменное соглашение, где явно выражена воля сторон, и другое дело, когда сговор совершен устно путем конклюдентных действий, где доказательство согласованности воли сторон затруднено. Та
кое-понимание в итоге делает излишним выделение в законах о защите конкуренции отдельно соглашений в устной форме и согласованных действий, также являющихся соглашениями в устной форме.

С позиции же теории процессуального права достаточность доказательств должна определяться в каждом конкретном случае судом или иным госорганом индивидуально на основе всестороннего изучения всех обстоятельств дела. В антимонопольном же законодательстве за счет искусственного разграничения соглашений от согласованных действий, а также установления перечня условий для признания наличия факта согласованных действий сужен предмет доказывания. По сути, доказательства наличия договора в случае заключения его путем совершения конклюдентных действий искусственно занижены и предустановлена достаточность доказательств заключения договора при наличии явно недостаточных косвенных фактов. Очевидно, что установление факта совершения ограничивающих конкуренцию согласованных действий путем признания определенной совокупности косвенных доказательств в качестве достаточных несколько чрезмерно и несправедливо размывает границу между правомерным и неправомерным поведением. Поэтому мы должны отказаться от такого ущербного подхода
и перейти на апробированный веками подход по доказательству правонарушений на основе всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств.

Подход по разграничению понятий «соглашение» и «согласованные действия» заимствован из европейского конкурентного права. Однако в отличие от нас в законодательной базе Европейского союза не установлено, что определенная совокупность косвенных доказательств всегда будет считаться достаточной для признания факта совершения сговора.

Как видите, подход наших законодателей не учитывает основы экономической теории, правовой науки и не соответствует передовому международному опыту. Поэтому мы должны пересмотреть свои антимонопольные законы, с тем чтобы поставить четкую грань между несогласованными параллельными действиями и соглашениями, что позволит оградить бизнес от несправедливых обвинений.

газета «Ведомости», 30.11.2011 г.
www.vedomosti.ru