Некоторые аспекты правового регулирования вертикальных антиконкурентных договоров в Казахстане

Правовое регулирование вертикальных ограничений конкуренции является одним из основных институтов конкурентного законодательства. В своем докладе я останавливаюсь лишь на части имеющихся проблем в этой сфере. Более глубокий анализ этой темы вы можете найти в монографии «Конкурентное (антимонопольное) право и политика Республики Казахстан», автором которой являюсь я, и которая, надеюсь, появится в продаже в конце этого месяца.

Общепризнанно, что законы о конкуренции в мире являются лояльными к вертикальным ограничениям по сравнению с горизонтальными антиконкурентными соглашениями. Это связано с тем, что такие вертикальные связи в большинстве своем являются разумными и преследуют цель по достижению эффективности. Наш же Закон о конкуренции равным образом запрещает и горизонтальные, и вертикальные антиконкурентные договоры; привлекает лиц их совершивших к одинаковой административной и уголовной ответственности. При этом не учитываются существенные различия в последствиях таких соглашений, в частности, то, что положительные эффекты от вертикальных ограничений в большинстве случаев превышают их отрицательные последствия. Таким образом, такое однозначно императивное регулирование вертикальных антиконкурентных соглашений служит инструментом для наказания бизнеса за эффективную деятельность.

Учитывая то, что соглашения между субъектами рынка могут оказывать значительное положительное влияние на достижение эффективности на рынке, при оценке таких соглашений в мире применяется правило разумного подхода (rule of reason). Данное правило является институтом общего права, которое впервые было сформулировано в оценке положений Закона Шермана федеральным апелляционным судом в 1898 году по делу United States v. Addyston Pipe Steel Co. и принято в качестве руководящей доктрины в 1911 году в деле Standard Oil Co. of New Jersey v. United States. Суть этого правила заключается в учете положительных последствий ограничивающих конкуренцию соглашений для потребителей, развития технологии и т. д., с тем, чтобы не признавать правонарушением случаи, когда положительные последствия сделок превышают отрицательное воздействие на конкуренцию, то есть по данной правилу запрету должны подлежать лишь неразумные ограничения.

В виду того, что Закон Шермана в США не содержит прямой ссылки на использование правила разумного подхода, его практическое применение является полной прерогативой судов. Известные исследователи антитрестовского законодательства США Э. Геллхорн и В. Е. Ковачич пишут, что многофакторное расследование в данном случае требует ответа на три основных вопроса:

1) способствуют ли ограничения сокращению производства и повышению цен? То есть имеется ли отрицательные последствия.

2) превышают ли экономические выгоды от ограничений их возможные неблагоприятные для конкуренции последствия? То есть взвешиваются положительные и отрицательные последствия.

3) оправданы ли необходимые ограничения с точки зрения повышения эффективности, которые преследуются ими?[1] То есть выявляются истинные намерения сторон соглашения: достижение эффективности или ограничение конкуренции.

В настоящее время этот принцип в международной практике применяется при оценке практически всех видов неценовых вертикальных антиконкурентных соглашений и горизонтальных соглашений, за исключением картельных.

Применение правила разумного подхода обеспечивает гибкий подход к оценке поведения субъектов рынка и не позволяет наказывать бизнес за успех и за полезную для экономики деятельность. В конкурентном праве Европейского Союза общепризнано, что правило разумного подхода содержится в положениях п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС, в соответствии с которым могут быть признаны допустимыми антиконкурентные соглашения, которые отвечают совокупности следующих условий:

1) соглашение должно способствовать улучшению производства или распределения товаров или содействовать техническому или экономическому прогрессу;

2) потребители должны получать справедливую долю получаемых благодаря этому выгод;

3) ограничения должны быть обязательными для достижения указанных целей;

4) соглашение не должно предоставлять сторонам возможности для устранения конкуренции в отношении существенной части соответствующих товаров.

Как видно из вышеизложенного критерии допустимости ограничивающих конкуренцию сделок (с точки зрения конкурентного законодательства) придают праву определенность. Вместе с тем, данные критерии все же являются оценочными. В этой связи, учитывая необходимость упрощения положений законодательства, Европейская Комиссия пошла дальше и приняла практику использования групповых изъятий, посредством установления видов соглашений, которые при их соответствии определенным условиям, презюмируются в качестве соответствующих положениям п. 3 ст. 81 Римского договора. Так, Руководство EC по групповым исключениям[2]:

Создает безопасную гавань для вертикальных ограничений при доле рынка поставщика менее 30 процентов, т. е. если доля рынка предпринимателя не превышает 30 процентов рынка, он не может быть обвинен в совершении вертикального антиконкурентного соглашения.
Содержит список наиболее опасных ограничений, которые имеют высокий потенциал вредных последствий на конкуренцию, и поэтому признаются незаконными per se. При этом положения п. 3 ст. 81 Римского договора для таких видов ограничений априори считаются невыполнимыми.
Содержит закрытый список ограничений, к которым не применяются данное Руководство, а вместо него требуется проведение индивидуальной оценки.[3]

Помимо указанного согласно Инструкции Европейского Союза о соглашениях незначительной важности 2001 года[4] также не запрещаются вертикальные соглашения, если доля рынка каждой из сторон не превышает 15 процентов. При этом учитывая вероятность существования на товарных рынках параллельных систем схожих соглашений, в вышеуказанной Инструкции закреплено, что кумулятивный ограничивающий эффект отсутствует, если менее 30 процентов рынка покрывается параллельными соглашениями, имеющими схожий эффект. При этом установлена безопасная гавань для компаний, доля которых не превышает 5 процентов рынка.

В России закон «О защите конкуренции» признает допустимыми «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов.

Как видно из вышеизложенного в мировой практике антимонопольного регулирования большинство вертикальных ограничений запрещаются только тогда, когда, как минимум, одной из сторон таких соглашений является субъект, контролирующий значительную долю рынка. Схожим образом казахстанский Закон о конкуренции 2001 года устанавливал запрет лишь на те соглашения (согласованные действия) неконкурирующих субъектов рынка, в которых одна из сторон занимает доминирующее (монопольное) положение, а другая является ее поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов физических и юридических лиц. Однако это справедливое положение не было учтено в последующем при разработке законов о конкуренции 2006 года и 2008 года.

Казахстанский законодатель отказался учитывать положительный опыт других государств в отношении критериев допустимости антиконкурентных соглашений (т. е. правило разумного подхода). При этом подход к регулированию вертикальных антиконкурентных договоров, принятый в нашей стране, является более строгим по сравнению с регулированием в других странах.

В соответствии со ст. 10 Закона о конкуренции могут быть признаны допустимыми антиконкурентные соглашения, если они не ущемляют законных прав потребителей и:

1) их совокупная доля на товарном рынке не превышает 15 процентов;

2) направлены на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий;

3) направлены на развитие малого и среднего предпринимательства;

4) направлены на разработку и применение нормативных документов по стандартизации.

В соответствии со ст. 11 Закона о конкуренции допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, или совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, не ущемляют законных прав потребителей и направлены на:

1) совершенствование производства путем внедрения передовых технологий;

2) развитие малого и среднего предпринимательства;

3) разработку и применение нормативных документов по стандартизации.

Указанные положения Закона о конкуренции (ст. 10 и 11) устанавливают следующее:

1. Требование о не превышении совокупной доли участников антиконкурентного соглашения на товарном рынке 15 процентов по ст. 10 Закона о конкуренции является само по себе достаточным для признания допустимости такого соглашения, а по статье 11 Закона о конкуренции может быть признано допустимым только в совокупности с одним из трех указанных там условий. Причины установления разного подхода к оценке тождественных договоров не понятны.

2. Согласно ст. 10 Закона о конкуренции допустимыми могут быть признаны действия, направленные на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий, тогда как согласно ст. 11 Закона о конкуренции достаточно лишь наличия направленности на совершенствование производства путем внедрения лишь передовых технологий, т. е. пропущено условие о внедрении ресурсосберегающих технологий. Причины разного подхода к одинаковым договорам в этом случае также непонятны.

3. Если в ЕС допускаются вертикальные соглашения между субъектами рынка доля каждой из которых не превышает 15 процентов рынка (т. е. у продавца 15% и у покупателя 15% рынка), а в России — 20 процентов рынка, то у нас безопасная гавань предоставляется только для соглашений, в которых совокупная доля сторон не превышает 15 процентов рынка (при этом не имеет значение то, что может быть ситуация, когда у продавца 14% рынка, а покупатель держит лишь 1% рынка). Такое положение является несправедливым, вредит предпринимательству и должно быть пересмотрено.

4. В Законе о конкуренции отсутствует положение об обязательном учете таких положительных последствий, имеющихся в конкурентном законодательстве других стран мира, как например: преимущества для потребителей, стимулирование технического и экономического прогресса, повышение конкурентоспособности отечественных товаров, совершенствование не только производства, но и реализации товаров и т. д. Очевидно, что не распространение правила разумного подхода к сделкам по распределению товаров является наиболее значимым и, по сути, исключает возможность для оправдания большого количества полезных для экономической эффективности рынка предпринимательских соглашений.

5. Понятие «соглашения, направленные на развитие малого и среднего предпринимательства» является чрезмерно широким и дает основания для исключения ответственности за совершение антиконкурентных сговоров без учета того, что его участники могут совместно занимать существенную долю рынка и ограничивать конкуренцию в значительной мере либо ограничивать конкуренцию на смежных рынках. По всей видимости, авторы Закона о конкуренции, благодаря этой норме, хотели исключить применение антимонопольного законодательства по отношению к субъектам, не обладающим значительной рыночной властью. Однако из-за неправильной формулировки создали условия для неприменения антимонопольных санкций даже при значительных ограничениях конкуренции. Здесь не было учтено, что в большинстве товарных рынков в нашей стране, ограниченных пределами определенного района или нескольких районов либо же области, даже лидеры рынков подпадают под критерии малого и среднего бизнеса.

6. Соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, а также соглашения между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, на самом деле вовсе не должны использоваться в качестве критериев допустимости сговоров, поскольку являются не критериями, а примерами изъятий из общего запрета. В этой связи эти соглашения должны быть выведены из указанного списка. При этом соглашения между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, как указывалось выше, должны быть скорректированы с учетом передового опыта регулирования соглашений незначительной важности и вертикальных ограничений в других странах.

7. Совершенно лишним среди критериев допустимости антиконкурентных соглашений является условие об ущемлении законных прав потребителей, поскольку, целью совершения антиконкурентных договоров является ограничение конкуренции, а не ущемление законных прав потребителей.

Как видно из вышеизложенного, непродуманное и произвольное конструирование чрезвычайно важных положений конкурентного законодательства, которые напрямую влияют на степень реальной свободы предпринимательской деятельности, справедливости и адекватности законодательства, в значительной мере извратило существо правила разумного подхода. В этой связи регулирование антиконкурентных договоров законодательством РК причиняет значительный вред интересам государства, бизнеса и потребителей и такая ущербная конкурентная (антимонопольная) политика должна быть пересмотрена. В Законе о конкуренции необходимо установить четкие, логически обоснованные и адекватные критерии допустимости антиконкурентных договоров.

Спасибо за внимание!

_______________________________

[1] Э. Гелхорн и В. Е. Ковачич. Антитрестовское законодательство и экономика. CША. Междунар. Ин-т права, 1995. С. 124.

[2] Council Regulation 2790/1999 [1999] OJ L336/21, [2000] 4 CMLR 398.

[3] Faull & Nikpay, The EC law of competition/edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay.- 2nd ed. Oxford university press. 2007. C. 1181–1217.

[4]Commission Notice on Agreements of Minor Importance [2001] OJ C 368/13, [2002] 4 CMLR 699. Опубликован впервые в 1970, OJ C64/1.