Разрешение споров, возникающих в результате применения законодательства по защите конкуренции в Республике Казахстан

Материалы к семинару

Current Issues In Kazakh Law — An Update for Foreign Investors and Their Advisers
Рустам Ильжанов, Старший Партнер
Юридическая фирма «Саят Жолши и Партнеры»

В Республике Казахстан законодательным актом, регулирующим защиту конкуренции (далее — «РК»), является Закон РК «О конкуренции», принятый в 2008 году (далее — «Закон»). При этом стоит отметить, что при применении Закона необходимо руководствоваться принципом экстерриториальности, заключающимся в следующем: положения Закона применяются не только к действиям субъекта рынка, совершенным на территории РК, но также и к совершенным за пределами территории РК, если в результате таких действий выполняется одно из следующих условий:

• прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории РК основные средства и/или нематериальные активы, либо акции/доли участия в уставном капитале субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц РК;
• либо ограничивается конкуренция в РК.

При этом хотелось бы отметить, что законодательство РК не дает определения ограничению конкуренции (!).

Государственным органом, осуществляющим контроль в области конкуренции, является Агентство по защите конкуренции РК (Антимонопольное агентство). Данное Агентство не входит в состав какого-либо министерства или иного государственного органа, оно напрямую подотчетно Президенту РК.

В настоящее время Агентство является одним из самых активных государственных органов.

Статистика также подтверждает активность Агентства: в данный момент ведется 30 расследований в отношении субъектов рынка, за 8 месяцев 2011 года рассмотрено 205 ходатайств о даче согласия на экономическую концентрацию и т. д.

Согласно информации, содержащейся в протоколах заседаний Правления, основными направлениями деятельности Агентства являются:

• борьба против монополистической деятельности;
• контроль за экономической концентрацией.

Монополистическая деятельность

Согласно Закону к монополистической деятельности относятся:

• антиконкурентные соглашения субъектов рынка;
• антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка;
• злоупотребление доминирующим или монопольным положением.

Антиконкурентные соглашения между субъектами рынка — это соглашения, которые имеют/могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Подобные соглашения запрещаются и признаются недействительными.

К антиконкурентным соглашениям относятся:

• установление и/или поддержание согласованных цен либо других условий приобретения или реализации товаров;
• раздел товарных рынков по территориальному признаку, ассортименту товаров либо по другим признакам;
• необоснованное ограничение производства либо реализации товаров и пр.

К согласованным действиям субъектов рынка, направленным на ограничение конкуренции, — второму виду монополистической деятельности — относятся:

• установление и/или поддержание цен либо других условий приобретения или реализации товаров;
• необоснованное ограничение производства либо реализации товаров;
• необоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;
• применение дискриминирующих условий к равнозначным договорам с другими субъектами.

Третьим видом, как было отмечено ранее, является злоупотребление доминирующим или монопольным положением.

Доминирующим признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет ≥35%.

Монопольным, в свою очередь, признается положение субъектов естественной монополии, государственной монополии, а также субъектов рынка, занимающих 100%-ную долю доминирования на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, одними из наиболее важных задач Агентства являются предупреждение, выявление и расследование, пресечение правонарушений антимонопольного законодательства РК, перечисленных ранее.

Согласно данным Агентства в настоящее время ведется 30 расследований в отношении субъектов рынка.

Что касается специфики по отраслям, то наибольшее количество расследований отмечается в отношении субъектов таких товарных рынков как:

• нефтепродукты;
• электроснабжение;
• продажа цемента;
• услуги связи (роуминг, Интернет и пр.);
• аграрный сектор.

В 2010—2011 гг. Sayat Zholshy & Partners представляли интересы клиентов — субъектов того или иного товарного рынка — в следующих случаях:

• злоупотребление доминирующим положением лидером отечественного рынка ГСМ в части сокращения объемов производства (сумма возможного штрафа ≈58 млн. евро)
• злоупотребление доминирующим положением сотовым оператором — установление завышенных тарифов на услуги роуминга (сумма возможного штрафа ≈57 млн. евро);
• злоупотребление доминирующим положением поставщиком чая (сумма возможного штрафа — недоступно);
• антиконкурентные согласованные действия, совершенные производителем молочной продукции, в части установления согласованных цен с другими субъектами рынка (сумма возможного штрафа — недоступно);
• антиконкурентные согласованные действия, совершенные производителем растительного масла (сумма возможного штрафа — недоступно).

Контроль за экономической концентрацией

В целях предотвращения возникновения или усиления доминирующего или монопольного положения и/или ограничения конкуренции Агентство осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией (далее — «ЭК»), выражающийся в предварительном получении согласия Агентства на осуществление сделок (действий).

Разрешение на ЭК необходимо при*:

• слиянии или присоединении;
• приобретении лицом (группой лиц) акций/долей/паев в юридического лица (далее — «таргет») с правом распоряжения более 25% уставного капитала;
• приобретении основных средств/нематериальных активов, если стоимость приобретаемого имущества превышает 10% балансовой стоимости продавца;
• получении прав давать обязательные указания таргету либо осуществлять функции его исполнительного органа;
• участии одних и тех же физических лиц в органах управления нескольких субъектов рынка.

При этом необходимо наличие одного из следующих условий:

• участник сделки (его группа лиц) — доминант/монополист;
• совокупные балансовая стоимость активов приобретателя (включая его группу лиц) и таргета либо объем реализации их товаров за последний год превышает ≈15 млн. евро.

Далее хотелось бы представить Вам статистику по количеству ходатайств, поданных за период 2010-август 2011 года:

2010 год:

Всего: 330
Согласовано: 151
Не принято к рассмотрению: 131
На рассмотрении: неприменимо
Согласия не требуется: 3
Прекращено: 4
Отозвано: 6
Запрещено: 0

Январь—август 2011 года:

Всего: 205
Согласовано: 76
Не принято к рассмотрению: 75
На рассмотрении
Неприменимо: 24
Согласия не требуется: 13
Прекращено: 16
Отозвано: 0
Запрещено: 1

Как Вы заметили, довольно большое количество поданных ходатайств не было принято к рассмотрению. Это объясняется тем, что при подаче ходатайства согласно законодательству необходимо предоставление очень большого количества информации. Так, например, предоставлению подлежат объемы производства и реализации, экспорта и импорта в РК за предыдущие 2 года, а также прогнозные данные по данным критериям по каждому субъекту рынка, входящему в группу лиц, в отношении последующих 3 лет. Кроме того, необходимо предоставлять нотариально заверенную (и апостилированную в отношении большинства стран) выписку из торгового реестра с переводом касательно каждого юридического лица, входящего в группу лиц, и пр.

При этом отдельно хотелось бы выделить понятие группы лиц согласно законодательству РК.

Группой лиц является совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из следующих условий:

1. лицо имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться >25% голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале юридического лица;

2. юридическое лицо или несколько аффилиированных юридических лиц имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;

3. физическое лицо, его супруг (-а), близкие родственники имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;

4. лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1–3 основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1–3 основанию.

Таким образом, в соответствии с определением Агентство требует предоставления информации не только в отношении материнских, дочерних и сестринских компаний, но и вплоть до конечного бенефициара-физического лица заявителя. Более того, необходимо предоставить данные и по субъектам рынка, оказывающим контроль (более 25%) на те юридические лица, участником которых является любой субъект группы лиц заявителя, а также по их группе лиц. Таким образом, предоставлению в Агентство подлежит чрезвычайно большой объем информации, что довольно проблематично для больших холдингов с представительствами по всему миру.

Последствия несогласования ЭК

Согласно Закону в случае несогласования ЭК с Агентством последствия являются следующими:

• наложение штрафа (≈14 тыс. евро);
• признание сделки недействительной.

Однако на практике наиболее часто встречающимися последствиями являются:

• «ухудшение отношений» с Агентством, что может проявиться в дальнейших назначениях расследований, проводимых Агентством в отношении субъекта рынка, несогласовавшего совершение ЭК;
• проблемы в отношении последующих сделок (отказ в рассмотрении последующих ходатайств).

Итак, подводя итоги, можно сказать, что регулирование конкуренции в Казахстане со стороны государства достаточно активно проявляется через деятельность Агентства. Это выражается в тщательном проведении расследований нарушений антимонопольного законодательства, а также в усложнении процедуры приобретения бизнеса, тем или иным образом имеющего отношение к Казахстану, что, в свою очередь, является необходимой информацией для потенциальных инвесторов. В силу указанных ранее причин очевидно, что осуществление подобных сделок требует сопровождения специалистов, имеющих в этом некоторый опыт. Sayat Zholshy & Partners будут рады оказать Вам подобную помощь и видеть Вас в числе своих клиентов.

Спасибо за внимание!