Новости

2803.2012

«Конкуренция и право»: статья Старшего партнера Айдына Бикебаева «Картели: достаточность доказательства под сомнением»

Картели: достаточность доказательств под сомнением

Статистика по раскрытию картельных сговоров в России и Казахстане в последние годы существенно улучшилась. Помимо собственно активной работы регулятора такой результат в большей части обеспечивается тем, что в анти­монопольном законодательстве наших стран разграничи­ваются понятия «соглашение» и «согласованные действия». Кроме того, наличие определенных условий автоматически считается достаточным подтверждением факта соверше­ния хозяйствующими субъектами согласованных действий. Очевидно, что указанный подход порождает существенный риск наказания бизнеса за несовершенные сговоры.

Дело в том, что согласно экономической теории на олигополистических рынках конкуренты склонны совершать схожие действия, не вступая при этом ни в какие картели. Такое поведение вызывается самой природой рынков с небольшим количеством участников. У нас же в результате законодательного упрощения процесса доказывания сговором может быть признано простое одностороннее приспособле­ние, повторение действий другого субъекта рынка. И это несмотря на то, что прием определения цены с ориентацией на цены конкурентов является обычным и естественным способом вхождения в рынок для нового участника. А крупным компаниям перед лицом угрозы значи­тельных санкций и даже уголовного преследования, как бы это ни было абсурдным, пора отказаться от такого простого элемента маркетинга, как изучение цен реальных и потенциальных конкурентов.

Вышеуказанный подход не учитывает также и теорию права.

С точки зрения цивилистической науки понятия «соглашение» и «согла­сованные действия» являются идентичными, имеющими единый смысл, и относятся к понятию «договор». При этом согласно гражданским кодек­сам наших стран для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Таким образом, согласованные действия и соглашения — это и есть гражданско-правовой договор.

Как правильно указал Европейский Суд Справед­ливости в деле Commission vAnic, соглашение и согла­сованные действия с субъективной точки зрения направлены на сговор, имеющий одинаковую сущ­ность, и различаются только лишь степенью выра­женности и формой. Как видим, акцент сделан имен­но на форме. Степень выраженности воли сторон как раз и зависит от формы. Одно дело, когда есть пись­менное соглашение, где явно выражена воля сторон, и другое дело, когда сговор совершен устно путем конклюдентных действий, где доказательство согла­сованности воли сторон затруднено. Такое понима­ние в итоге делает излишним выделение в законах о защите конкуренции отдельно соглашений в уст­ной форме и согласованных действий, также явля­ющихся соглашениями в устной форме.

С позиции теории процессуального права доста­точность доказательств должна определяться в каж­дом конкретном случае судом или иным госорганом индивидуально на основе всестороннего изучения всех обстоятельств дела. В антимонопольном же законодательстве за счет искусственного разграни­чения соглашений от согласованных действий, а так­же установления перечня условий для признания наличия факта согласованных действий сужен пред­мет доказывания. По сути, доказательства наличия договора в случае заключения его путем соверше­ния конклюдентных действий искусственно заниже­ны и предустановлена достаточность доказательств заключения договора при наличии явно недостаточ­ных косвенных фактов.

Очевидно, что установление факта совершения ограничивающих конкуренцию согласованных действий путем признания определенной совокупно­сти косвенных доказательств в качестве достаточных несколько чрезмерно и несправедливо размывает гра­ницу между правомерным и неправомерным поведе­нием. Поэтому мы должны отказаться от такого ущерб­ного подхода и перейти на апробированный веками подход по доказательству правонарушений на основе всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств.

Принцип разграничения понятий «соглашение» и «согласованные действия» заимствован из евро­пейского конкурентного права. Однако в отличие от нас в законодательной базе Европейского Союза не установлено, что определенная совокупность кос­венных доказательств всегда будет считаться доста­точной для признания факта совершения сговора.

Таким образом, подход наших законодателей не учитывает основы экономической теории, пра­вовой науки и не соответствует передовому между­народному опыту. Поэтому мы должны пересмотреть свои антимонопольные законы, с тем, чтобы поста­вить четкую грань между несогласованными парал­лельными действиями и соглашениями, что позволит оградить бизнес от несправедливых обвинений.

Журнал «Конкуренция и право» — № 1 2012