Публикации

1306.2018

О влиянии антимонопольного регулирования на развитие бизнеса

Айдын Бикебаев, Старший Партнер Адвокатской конторы «Саят Жолши и Партнеры».

О некоторых мерах по совершенствованию антимонопольного законодательства РК для развития конкуренции и поддержки бизнеса.

Традиционно в мире признается, что целью антимонопольных органов является защита экономической конкуренции и только посредством достижения данной цели удовлетворение интересов потребителей, повышение эффективности экономики и т. д. Антимонопольным же органом в мире признается орган, который призван защищать конкуренцию на товарных рынках путем: 1) предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных соглашений субъектов рынка; 2) предупреждения, выявления и пресечения злоупотреблений доминантов своей рыночной властью; 3) контроля за экономической концентрацией. При этом на антимонопольный орган не возлагаются функции по защите прав и интересов потребителей, тарифному регулированию и борьбе с ростом цен. К примеру, в США антимонопольные органы вообще не регулируют и не контролируют цены субъектов рынка, а в Европейском Союзе не было ни одного вступившего в законную силу решения Европейского Суда Справедливости, подтвердившего факт установления монопольно высокой цены.

В основе же казахстанского антимонопольного законодательства заложены совершено иные концептуальные установки, чем в антимонопольном законодательстве США, Европейского Союза и других ведущих государств мира. Антимонопольное регулирование у нас нацелено, наоборот, в первую очередь именно на достижение цели по защите прав потребителей и удовлетворении их краткосрочных интересов. При этом достижение данной цели зачастую обеспечивается, даже если это может повредить бизнесу. Таким образом, антимонопольный орган в нашей стране в большей степени вынужден выполнять функции не органа по защите конкуренции, а органа по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе органа, ответственного за осуществление борьбы с высокими ценами. Как следствие, антимонопольным органом наряду с АЗК зачастую признается АРЕМ за то, что он регулирует тарифы СЕМ и некоторых доминирующих субъектов, т. е. суть антимонопольного регулирования видится в контроле и регулировании цен и тарифов.

Таким образом, антимонопольная политика в том виде, в котором она закреплена в казахстанском законодательстве, не может способствовать развитию конкуренции и тем более служить в качестве меры по поддержке бизнеса, а скорее является инструментом борьбы с бизнесом для обеспечения краткосрочных прав и интересов потребителей.

Исходя из вышеизложенного, для того, чтобы меры антимонопольной политики способствовали развитию конкуренции и были направлены на поддержку бизнеса, необходимо пересмотреть концептуальные установки казахстанского антимонопольного законодательства.

Антимонопольное регулирование, направленное на защиту конкуренции, ограничивает свободу предпринимательской деятельности путем запрета определенных соглашений и действий субъектов рынка. Принимая во внимание, что принцип свободы предпринимательской деятельности — это краеугольная основа рыночной экономики, от которой напрямую зависит степень развития предпринимательства в стране, государство должно быть крайне щепетильным в вопросе ограничения этой свободы и применяемых при этом методов воздействия.

В этой связи для того, чтобы меры антимонопольного регулирования способствовали развитию конкуренции и поддерживали, а не вредили бизнесу необходимо пересмотреть большое количество положений антимонопольного законодательства. Остановлюсь на некоторых из них:

1. В Законе о конкуренции понятие «доминирующее положение» привязывается только лишь к факту контроля небольшой доли товарного рынка (35% при одностороннем доминировании и 15% при коллективном доминировании), тогда как в мире согласно отчету, представленном на 6-ой ежегодной конференции Международной конкурентной сети, прошедшей в Москве в 2007 году, наравне с долей рынка фирмы и ее конкурентов для диагностирования наличия или отсутствия доминирующего положения обязательно используются следующие критерии:

1) положение и поведение конкурентов на рынке;
2) барьеры входа на рынок или расширения производства;
3) экономия на масштабах/сетевые эффекты;
4) рыночная власть покупателя;
5) доступ к факторным рынкам/вертикальная интеграция.

При этом в США наличие доминирующего положения презумируется лишь в случае, если субъект имеет устойчивую долю рынка в 70% при наличии существенных входных барьеров и свидетельства отсутствия возможности увеличения выпуска продукции действующими конкурентами. Как подчеркивают исследователи конкурентного права Европейского Союза А. Джонс (A.Jones) и Б. Сефрин (B.Sufrin): «… даже фирма, контролирующая 100 процентов рынка, может не быть монополистом… Она лишь свидетельствует о текущем состоянии конкуренции. Фирма не сможет устанавливать монопольные цены, если другие фирмы могут свободно заходить на рынок и конкурировать с ней».

Как видно из вышеизложенного, в нашей стране заложена основа для неправильной (схоластической) диагностики хозяйствующих субъектов на предмет наличия у них доминирующего положения на рынке и, соответственно, несправедливо ограничивается свобода предпринимательской деятельности лиц, не обладающих значительной рыночной властью.

2. В Законе о конкуренции предусматривается ведение государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение. Общеизвестно, что экономика и конкуренция, на которой она основывается, как и вся жизнь, находятся в процессе постоянных изменений. Субъект рынка, на сегодня обладающий значительной рыночной властью на определенном товарном рынке, завтра за счет активности конкурентов или по другим причинам может потерять свое доминирующее положение. Поэтому в международной практике антимонопольные органы не составляют статичных реестров субъектов, занимающих доминирующее положение. В нашем же случае происходит бесполезная трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра. При этом, несмотря на существенный недостаток, реестр у нас используется для наложения ряда обязательств и ограничений вплоть до государственного регулирования цен на товары тех лиц, которым «угораздило» попасть в этот «черный» список. Предприниматели, естественно, реагируют на это крайне щепетильно и вместо занятия собственно бизнесом вынуждены отвлекать ресурсы и силы на административную и судебную борьбу за исключение себя из реестра. В связи с вышеизложенным дальнейшее продолжение практики использования советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства, несомненно, должно быть отменено, как необоснованно ограничивающее предпринимательскую свободу и несовместимую с условиями рыночной экономики.

3. В пункте 2 статьи 11 Закона о конкуренции перечислены условия, наличие которых считаются достаточным для признания действий субъектов рынка в качестве согласованных. Эти условия являются перечнем косвенных доказательств, которые в совокупности являются достаточными для доказательства вины сторон таких согласованных действий. Совокупностью этих «достаточных» доказательств по Закону о конкуренции являются:

1) параллельные действия субъектов рынка, совершенные в течение трехмесячного срока и в результате которых каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий;
2) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них;
3) действия каждого из указанных субъектов рынка не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данные субъекты рынка.

В отношении первого условия (параллельные действия субъектов рынка, совершенные в течение трехмесячного срока и в результате которых каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий) необходимо отметить, что повышение цен конкурентами, произведенное ими параллельно (в течение трехмесячного периода), не может свидетельствовать о сговоре. Как показывают результаты многочисленных экономических исследований, на олигополистических рынках субъекты рынка зачастую совершают параллельные действия, но не вступают при этом в сговор с конкурентами, т. е. схожесть поведения конкурентов свойственна олигополистичным рынкам. Отсутствие четких границ между параллельным поведением и антиконкурентными согласованными действиями приводит к тому, что в сговоре можно будет априори обвинять участников всех товарных рынков с олигополистическим характером конкуренции, а к таким можно отнести большинство товарных рынков в мировой экономике.

Кроме того, необходимо учитывать, что параллельное поведение является зачастую разумным, когда участники рынка реагируют на поведение лидера рынка и повторяют его действия только потому, что им выгодно следовать лидеру. Поэтому Еврокомиссия и Европейский Суд Справедливости признают, что компании вправе принять во внимание возможные ответные действия конкурентов и производитель вправе свободно устанавливать и изменять цены с учетом возможной реакции конкурентов.

Касательно второго условия (о том, что действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому из них), необходимо отметить, что свойством олигополистических товарных рынков, где и совершаются антиконкурентные договора, является то, что в силу ограниченного количества их участников каждый из них обладает всей необходимой информацией о своих конкурентах, в том числе о действиях, которые они совершают или даже намереваются совершить. В этой связи простое обладание информацией о действиях конкурентов не свидетельствует о сговоре между ними.

Касательно третьего условия (действия каждого из указанных субъектов рынка не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данные субъекты рынка), необходимо отметить, что колебания цен в рыночной экономике в условиях конкуренции происходят в результате процессов спроса и предложения. При этом повышение цены товара не находится в обязательной связи с повышением себестоимости товара или иных обстоятельств, в равной мере влияющих на всех конкурентов. В основе повышения цен может быть лишь законное право предпринимателя увеличить свой доход. Поэтому данное обстоятельство также само по себе не может служить доказательством совершения правонарушения.

Как видно из вышеуказанного, вся совокупность косвенных доказательств, хотя и объявлена-де-юре достаточной для признания факта сговора, де-факто являются сомнительными, т. е. не устанавливают с необходимой достоверностью факт совершения антиконкурентных согласованных действий и поэтому не соответствуют общетеоретическим критериям достаточности доказательств. Более того, такое определение не позволяет четко разграничить правомерное несогласованное параллельное поведение субъектов рынка от неправомерных антиконкурентных согласованных действий.

4. Общепризнанно, что законы о конкуренции в мире являются лояльными к вертикальным ограничениям по сравнению с горизонтальными антиконкурентными соглашениями. Это связано с тем, что такие вертикальные связи в большинстве своем являются разумными и преследуют цель по достижению эффективности. Наш же Закон о конкуренции равным образом запрещает и горизонтальные, и вертикальные антиконкурентные договоры; предусматривает одинаковую административную и уголовную ответственность за их совершение. При этом не учитываются существенные различия в последствиях таких соглашений, в частности, то, что положительные эффекты от вертикальных ограничений в большинстве случаев превышают их отрицательные последствия. Таким образом, такое однозначно императивное регулирование вертикальных антиконкурентных соглашений служит инструментом для наказания бизнеса за эффективную деятельность. При этом подход к регулированию вертикальных антиконкурентных договоров, принятый в нашей стране, является более строгим по сравнению с регулированием в других странах. К примеру, если в ЕС допускаются вертикальные соглашения между субъектами рынка доля каждой из которых не превышает 15 процентов рынка (т. е. у продавца 15% и у покупателя 15% рынка), а в России — 20 процентов рынка, то у нас безопасная гавань предоставляется только для соглашений, в которых совокупная доля сторон не превышает 15 процентов рынка (при этом не имеет значение то, что может быть ситуация, когда у продавца 14% рынка, а покупатель держит лишь 1% рынка). Такое положение является несправедливым, вредит предпринимательству и должно быть пересмотрено.