ОБЗОР Закона Республики Казахстан от 3 января 2022 года № 101-VII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции»

Уважаемые друзья,

спешим сообщить о некоторых изменениях по вопросам защиты конкуренции в Предпринимательский кодекс Республики Казахстан (далее – «ПК РК»), внесенных Законом Республики Казахстан от 3 января 2022 года № 101-VII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции» (далее – «Закон»).

Разные нормы Закона будут введены в действие по истечении 60 календарных дней после дня его первого официального опубликования (опубликован в Республиканской газете «Казахстанская Правда» от 05.01.2022 г.), с 1 мая 2022 года или с 1 июля 2022 года.

Субъект специального права

Закон предусматривает новый институт «специального права» - это исключительное или преимущественное право субъекта рынка, закрепляемое законом, на производство, реализацию и (или) покупку какого-либо товара на конкурентном рынке.

По сути, Закон содержит запреты для субъектов специального права, которые ранее были применимо только к субъектам государственной монополии:

1) производить товары, не относящиеся к сфере государственной монополии, специального права, за исключением деятельности, технологически связанной с производством товаров;

2) владеть акциями (долями участия в уставном капитале), а также иным образом участвовать в деятельности других юридических лиц;

3) переуступать права, связанные с государственной монополией, специальным правом;

4) устанавливать цены на производимые или реализуемые товары, отличающиеся от цен, установленных государственным органом, осуществляющим руководство соответствующей отраслью (сферой) государственного управления, в порядке, определяемом антимонопольным органом.

Порядок определения субъектом специального права должен быть установлен Правительством Республики Казахстан.
При введении специального права соблюдаются следующие условия:

1) субъекты рынка должны быть извещены о данном решении не менее чем за шесть месяцев до его введения в действие;

2) субъекты рынка, занимавшиеся производством, продажей или пользовавшиеся этим товаром в течение шестимесячного срока после введения в действие государственной монополии, специального права, вправе осуществлять реализацию этого товара, за исключением совершения сделок, срок исполнения которых превышает вышеуказанный срок;

3) субъектам рынка возмещается ущерб, причиненный в результате введения государственной монополии, специального права, в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан за счет бюджетных средств.

Изменения по процедуре расследований

Установлена возможность лиц просить у антимонопольного органа продлить срок предоставления информации по запросу (это касается и запросов не в рамках расследований). Решение о продлении или отказе в продлении срока принимается в течение 2 рабочих дней с момента получения мотивированного заявления.

Теперь для начала расследования достаточно получение антимонопольным органом материалов от государственных органов с указанием на признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Ранее ПК РК требовал именно материалы с указанием именно на нарушение.

Закон детализировал сроки для возобновления расследования в тех или иных случаях. Кроме того, он прописал прямую обязанность антимонопольного органа по предоставлению объекту расследования копий определения о назначении экспертизы, приостановлении, возобновлении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Кроме того, Закон прописал ранее отсутствовавшие сроки в части согласительной комиссии, а именно сроки для вынесения на рассмотрение согласительной комиссии проект заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, направления должностному лицу замечаний и рекомендаций согласительной комиссии, формирования мотивированного заключения должностным лицом при его несогласии с замечаниями и рекомендациями согласительной комиссии, а также его рассмотрения согласительной комиссией).

Что интересно, из ПК РК была исключена норма о приостановке расследования с момента поступления обращения объекта расследования или мотивированного заключения должностного лица (должностных лиц) до вынесения замечаний и рекомендаций согласительной комиссией. Будет интересно посмотреть, продолжит ли антимонопольный орган практику приостановления расследований в связи с проведением согласительных комиссий. Обращаем внимание, что отмена данной практики приведет к тому, что должностное лицо антимонопольного органа может просто не успеть завершить расследование после получения замечаний и рекомендаций согласительной комиссии.

Стоит отметить, что теперь объект расследования теряет право назначения независимого эксперта в состав согласительной комиссии. В этой связи, существует риск того, что проведение согласительной комиссии превратится в пустую формальность, где ее члены будут просто соглашаться со всеми доводами проверяющих.

Изменения в части различных нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции

Теперь антиконкурентные соглашения или согласованные действия между потенциальными конкурентами также являются горизонтальными. Главным образом данное изменение продиктовано желанием антимонопольного органа облегчить процедуру доказывания картелей (горизонтальных соглашений, указанных в пункте 1 статьи 169 ПК РК). Так, доказывание картелей было сложнее в ситуации, когда в нем участвовали лица, не являющиеся конкурентами победителям того или иного тендера.

Законодатель скорректировал определение «недобросовестной конкуренции». Если ранее оно ограничивалось закрытым перечнем из 14 форм, то теперь предусмотренный список не является исчерпывающим. Недобросовестной конкуренцией теперь являются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия субъекта рынка (группы лиц) или нескольких субъектов рынка (группы лиц), которые противоречат законодательству Республики Казахстан, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить ущерб другим субъектам рынка - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Вместе с тем, в определение сейчас не включает потребителей (введение их в заблуждение и т.д.). Это вкупе с необходимостью доказывания пострадавшими предпринимателями факта причинения или риска причинения им ущерба / факта нанесения или риска нанесения вреда их деловой репутации, полагаем, приведет к значительному снижению активности антимонопольного органа по выявлению случаев недобросовестной конкуренции.

Обращаем внимание, что предусмотренное Законом определение недобросовестной конкуренции все еще не соответствует определениям, предусмотренным Гражданским кодексом Республики Казахстан и Парижской конвенцией по охране промышленной собственности.

Кроме того, добавлена новая форма недобросовестной конкуренции – создание барьеров смены продавца (поставщика) товара, т.е. предъявление потребителю требований при расторжении договора, не предусмотренных ранее или превышающих требования при заключении договора, а также неразмещение в публичном доступе информации, необходимой для обеспечения свободной смены продавца (поставщика) товара.

Ключевая мощность

Законом вводится понятие «ключевой мощности» - товар, объект инфраструктуры субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение (далее - обладатель ключевой мощности), без доступа к которым другие субъекты рынка не могут осуществлять производство и (или) реализацию товара на соответствующем или смежном товарном рынке. Необходима совокупность следующих условий для признания товара / объекта инфраструктуры ключевой мощностью:

1) дублирование товара, объекта инфраструктуры невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей;

2) обладатель ключевой мощности вправе владеть, пользоваться и распоряжаться соответствующим товаром, объектом инфраструктуры;

3) наличие возможности у обладателя ключевой мощности в предоставлении доступа к соответствующему товару, объекту инфраструктуры;

4) необоснованный отказ обладателя ключевой мощности в доступе к соответствующему товару, объекту инфраструктуры будет оказывать отрицательное влияние на конкуренцию;

5) доступ к соответствующему объему товара, объекту инфраструктуры обладателя ключевой мощности не предоставляется посредством биржевых торгов.

Соответственно, обладатели ключевой мощности обязаны предоставлять равный доступ к ключевой мощности другим субъектам рынка в соответствии с правилами равного доступа к ключевой мощности, утверждаемыми антимонопольным органом, за исключением случая, когда иной порядок доступа к соответствующей ключевой мощности регламентирован законодательством Республики Казахстан.

В случае, если ключевая мощность является:

• сырьевым товаром, обладатели соответствующей ключевой мощности обязаны предоставлять к ней равный доступ только производителям товаров, использующим указанное сырье.
• программным продуктом, доступ к ней осуществляется в соответствии с законодательством Республики Казахстан в сфере интеллектуальной собственности.

В свою очередь, непредоставление равного доступа к ключевой мощности было включено в перечень форм злоупотребления доминирующим или монопольным положением (статья 174 ПК РК).

Доверенное лицо

Законом также вводится новый термин «доверенное лицо». Это лицо, которое обладает специальными научными или практическими знаниями по вопросам, являющимся предметом экономической концентрации.

Данное лицо привлекается субъектом рынка по типовому договору для проведения экспертной оценки выполнения требований и обязательств, предусмотренных решением антимонопольного органа о согласии на экономическую концентрацию.

Соответственно, доверенное лицо дает экспертную оценку выполнению субъектом рынка экономических, поведенческих, организационных, структурных и иных требований и обязательств, а экспертное заключение о выполнении субъектом рынка предусмотренных решением антимонопольного органа о согласии на экономическую концентрацию требований и обязательств направляется антимонопольному органу.

За представление заведомо ложного экспертного заключения доверенное лицо несет ответственность, установленную законами Республики Казахстан.

Реестр доверенных лиц будет вестись антимонопольным органом.

Изменения в части антимонопольного комплаенса

Закон также предусматривает, что внутренний акт антимонопольного комплаенса должен быть разработан в соответствии с методическими рекомендациями антимонопольного органа.

Закон предусматривает, что наличие у субъекта рынка эффективно функционирующего внутреннего акта антимонопольного комплаенса учитывается при рассмотрении дел о нарушениях законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Так, предполагалось, что законодательство об административных правонарушениях будет содержать какие-то «скидки» для таких случаев (в виде уменьшения или освобождения от административной ответственности). Вместе с тем, по настоящий момент в Кодекс Республики Казахстан от 5 июля 2014 года № 235-V «Об административных правонарушениях» (далее – «КоАП») не были внесены подобные изменения.

Вместе с тем, полагаем, наличие внутреннего акта антимонопольного комплаенса дает право ходатайствовать о сокращении размера административного штрафа до 30% от общей суммы штрафа (часть вторая статьи 819 и часть вторая статьи 829-11 КоАП).