Место конкурентного (антимонопольного) права в системе права

Айдын Бикебаев, Старший партнер «Саят Жолши и Партнеры»

Материалы международной научно-практической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной Году «Германия в Казахстане 2010»

Праву, как и иным целостным системным образованиям, свойственна некоторая иерархия структур(1). При этом, как правильно отмечает М. К. Сулейменов, структуру права и место в ней отраслей права необходимо определять именно с точки зрения отнесения той или иной отрасли к публичному и частному праву (2).

Очевидно, что антимонопольное правовое регулирование, осуществляемое органами исполнительной власти государства, относится к сфере публичного права. Вместе с тем, отношения, складывающиеся в связи с антимонопольным регулированием и регулированием недобросовестной конкуренции, возникают с участием субъектов рынка (предпринимателей) и поэтому могут быть признаны предметом предпринимательского права.

Сложность определения места конкурентного (антимонопольного) права в системе права связана в большой части с тем, что конкурентное (антимонопольное) регулирование и соответствующее ему право являются для Казахстана все еще новым направлением в системе государственного управления и права. В силу разных причин это направление регулирования экономикой в нашей стране долгое время находилось в тени других инструментов воздействия государства на экономику. При этом зачастую как СМИ, так и правительственные органы до сих пор отождествляют антимонопольное регулирование лишь с тарифным регулированием, а антимонопольным органом признают Агентство РК по регулированию естественных монополий, являющееся межотраслевым регулятором.

Кроме того, положение усугубляется тем, что некоторые ученые пред принимают попытки по значительному расширению границ традиционно го конкурентного права путем включения в него норм, направленных на развитие и поощрение экономической конкуренции, содержащихся в различных нормативных правовых актах. При этом имеющиеся в странах СНГ немногочисленные практические и теоретические (экономические и правовые) исследования по этой теме в большой части акцентируют внимание на других аспектах этого правового явления либо лишь вскользь затрагивают эту тему. В свою очередь, в странах, являющихся «законодателями мод» в сфере антимонопольного регулирования, исследование права осуществляется преимущественно с позиции его практического функционирования и применения.

А. Н. Варламова не останавливается на определении места конкурентного права в системе права и дает лишь определение конкурентному законодательству, под которым понимает законодательные акты, которые не посредственно регулируют конкурентные отношения (собственно законодательство о конкуренции или, как она отмечает, антимонопольное законодательство, направленное на недопущение ограничения конкуренции), и иные нормы, содержащиеся в различных отраслях законодательства, но оказывающие влияние на развитие конкуренции. При этом ею отмечается, что к конкурентному законодательству относятся все те нормы, которые направлены на достижение конкуренции (3).

А. Г. Цыганов также широко определяет границы конкурентного права, поскольку роль конкурентной политики не сводится к применению антимонопольного законодательства к хозяйствующим субъектам, злоупотребляющим рыночной властью (4).

Д. В. Акрачкова на основании посыла, что конкурентное право не имеет ни самостоятельного предмета, ни самостоятельного метода регулирования делает вывод, что оно входит в состав предпринимательского права, не указывая при этом в каком качестве (правового института, субинститутa или подотрасли). При этом — она считает, что предпринимательское право, в свою очередь, является подотраслью гражданского права, отрицая идею комплексных отраслей права (5). В обоснование своей позиции о включении конкурентного права в состав предпринимательского права данный автор, по сути, ссылается лишь на то, что «конкуренция является одним из элементов предпринимательства» (6), совершенно не учитывая, что сутью и содержанием антимонопольного права или права об ограничительной практике, являющегося ядром конкурентного права, являются исключительно нормы публично-правового характера по ограничению государством свободы предпринимательской деятельности субъектов рынка путем предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных сделок и злоупотреблений доминирующим положением, а также контролю за экономической концентрацией и предоставлением государственной помощи.

К. Ю. Тотьев выделяет конкурентное право в узком и широком смыслах. В узком смысле, по его мнению, конкурентное право используется для обозначения актов антимонопольного законодательства, перечень которых приведен в ст. 1–1 Закона РФ «О конкуренции на товарных рынках» и Закона РФ «О конкуренции на финансовых рынках». В такой трактовке, по его мнению, законодательство о конкуренции традиционно рассматривается в рамках общих курсов предпринимательского (хозяйственного) права. В широком понимании К. Ю. Тотьев считает, что конкурентное право охватывает все нормы о развитии и защите конкуренции, содержащиеся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах. В этом значении он включает в конкурентное право правовые нормы и институты как публично-правового, так и частноправового характера (7).

В. И. Еременко считает, что отраслевая принадлежность конкурентного права зависела от того, в каком кодексе (гражданском или предпринимательском) будут закреплены основополагающие нормы о конкуренции и монополии. В связи с тем, что предпринимательский кодекс в России не принят, им делается вывод о том, что конкурентное право является подо-траслью гражданского права. Вместе с тем, им признается, что конкурентное право является отдельной отраслью законодательства, в которой в отдельных нормативных актах закреплены нормы как гражданского, так и административного права (8). Таким образом, В. И. Еременко так же, как и Д. В. Акрачкова, не учитывает, что сутью и содержанием антимонопольного права являются исключительно нормы публичноправового характера по ограничению государством свободы предпринимательской деятельнос¬ти субъектов рынка.

С. А. Паращук законодательство о конкуренции и монополии подразделяет на акты конкурентного законодательства и акты законодательства о государственных и естественных монополиях. При этом в конкурентном законодательстве им выделяется помимо двух основных направлений (норм антимонопольного законодательства и норм законодательства о недобросовестной конкуренции) также третья группа норм, направленных на развитие и стимулирование самих конкурентных отношений (9).

Как видно из вышеизложенного, исследования по определению места конкурентного права в системе права лишь отчасти затрагивают эту проблему и грешат отсутствием достаточной аргументации. При этом большинство указанных авторов (А. Н. Варламова, А. Г. Цыганов, К. Ю. Тотьев, С. А. Паращук) значительно расширяют границы традиционного конку рентного права, включая в него нормы, направленные на развитие и поощрение экономической конкуренции, содержащиеся во множестве различных нормативных правовых актов.

Для определения места конкурентного права в системе права необходимо определить внутреннюю иерархию различных его составляющих Можно выделить следующие признанные большинством вышеуказанных авторов, составляющие конкурентного права:

1) нормы, направленное на развитие, достижение и стимулирование
экономической конкуренции;
2) антимонопольное право;
3) нормы об естественных и государственных монополиях;
4) нормы о недобросовестной конкуренции.

Очевидно, что чрезмерно широкое определение конкурентного права за счет выделения в его составе законодательства, направленного на развитие, достижение и стимулирование конкуренции является нецелесообразным, поскольку рыночная экономика — это строй конкуренции (10) и, соответственно, вся правовая система государства, признающего принципы рыночной экономики, насквозь пропитана духом конкуренции. Нормы о развитии и поощрении конкуренции содержатся не только в специальном конкурентном (антимонопольном) законодательстве, но и во всех отраслях частного права (так как конкуренция основывается на принципах и нормах равенства, свободы договора и т. д.), а также во всех отраслях публичного права (так как публичное право стоит на защите конкуренции, как необходимого элемента рыночной экономики). В этой связи государство правильно выделяет конкурентную политику как составную часть общей экономической политики, представляющую собой более широкое явление, чем антимонопольная политика, и состоящую из комплекса мер, направленных на развитие конкуренции, в том числе создание условий для появления новых компаний, стимулирования развития конкуренции», а счет разъяснительных и пропагандистских мероприятий, иначе называемых «адвокатированием конкуренции». Конкурентная политика (но не конкурентное право) в таком широком смысле слова как необходимое условие для появления рыночной экономики реализовывается всеми государственными центральными и местными государственными органами, ответственными за экономику страны. Конкурентное (антимонопольное) же регулирование и соответствующее ему право как более узкое направление государственной деятельности реализовывается лишь специально уполномоченными органами исполнительной власти, т. е. антимонопольными органами.

Антимонопольное право, называемое еще законодательством об ограничительной практике, антитрестовским законодательством, законодательством о защите конкуренции, состоит исключительно из норм, относящихся к предмету административного права и возникающих в процессе административной (властной) деятельности государственных органов по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений антимонопольного законодательства, а также в процессе осуществления ими ряда контрольных функции. Эта группа норм образует традиционное антимонопольное право, являющееся подотраслью административного права.

Предметом конкурентного (антимонопольного) права являются исключительно властные (вертикальные) отношения. Методом же правового регулирования является традиционный для административного права императивный метод, основанный на власти и подчинении.

Называя вышеуказанные правовые нормы традиционным антимонопольным правом, мы основываемся не только на их активной правоохранительной направленности на недопущение ограничений конкуренции, против концентрации значительной рыночной власти и злоупотреблений такой властью, но и в силу того, что антитрестовским (антимонопольным) называлось законодательство, впервые принятое в мире (Закон Шермана США (1890 г.), а также аналогичные законы штата Алабама (1883 г.) и Канады (1889 г.). Вместе с тем, здесь необходимо также учитывать наблюдаемую сегодня тенденцию использования понятий «конку¬рентное право», «конкурентная политика государства», «орган по защите конкуренции», «конкурентное ведомство». В свете этих общемировых тенденций, имея в виду антимонопольное право, мы одинаково можем использовать понятие «конкурентное право» так же, как и «орган по защите конкуренции» или «конкурентное ведомство» вместо «антимоно¬польного органа».

Вышеуказанная тенденция является следствием унификации антимонопольных законодательств и все большого отхода от традиционного выделения двух систем:

1) американской системы, действовавшей в США и некоторых других странах, исходящей из принципа формального юридического запрета монополий и стремления к монополизации, независимо от оценки конк¬ретных результатов или эффекта их воздействия на рыночную эконо-мику;
2) европейской системы, принятой в ЕС и ряде других стран, в основу которой положен принцип контроля и регулирования без формального запрета монополии.

Указанная тенденция унификации антимонопольных законодательств является результатом отказа от первоначальной установки антимонопольного законодательства США на объявление преступным монополий в пользу установки на обеспечение справедливой конкуренции за счет активного применения правила разумности (rule of reason) при оценке монополистической деятельности, начиная с 1911 года, когда Верховный суд США одобрил решение по делу Standard Oil of New Jersey v. U.S.

Образование сильных и крупных компаний, как показывает история глобализации экономики в XX веке, не всегда оказывает негативное воздействие на рынок, а, наоборот, во многом способствует эффективной конкуренции, поэтому антимонопольная политика в наши дня направлена не против монополизма вообще, а против запрещенных методов ограничения конкуренции и монополизации, а также против злоупотреблений монополистами принадлежащей им значительной рыночной властью.

В литературе встречаются разные мнения о месте законодательства о регулировании естественных монополий. Н. И. Клейн полагает, что Закон «О естественных монополиях» нельзя относить к антимонопольному законодательству, поскольку Закон «О естественных монополиях», во-первых, является антиподом Закона «О конкуренции», во-вторых, не направлен на развитие конкуренции, ограничение и пресечение монополистической деятельности, так как в сферах естественной монополии конкуренция мало эффективна (11).

К. Ю. Тотьев полагает, что отношения в сфере монополии регулируются конкурентным правом, поскольку: 1) нередко монополии «вырастают» из конкуренции и поэтому тесно связаны с ним; 2) монополии представляют собой антипод конкуренции и в этом смысле носят исключительный характер; 3) в объективно существующих монопольных сферах государство обязано предусмотреть специальное регулирование, компенсирующее отсутствие конкуренции и обеспечивающее защиту прав и интересом хозяйствующих субъектов и потребителей в таких особых отраслях экономики; 4) незаконные монополии должны подвергаться реорганизации на основе антимонопольного законодательства (12).

Представляется, что мнение К. Ю. Тотьева является предпочтительным, поскольку конкурентное законодательство помимо основной цели по развитию и защите конкуренции традиционно преследует цель по защите интересов потребителей для компенсации отсутствия конкуренции. При этом эта цель в обоих случаях достигается за счет ограничения свободы предпринимательской деятельности. Конечно, субъекты естественной монополии не могут вступить в антиконкурентный сговор, поскольку они являются единственными продавцами на своем товарном рынке, но, как и все другие субъекты, обладающие значительной рыночной властью, на НИХ в равной мере распространяются нормы о запрете злоупотреблений доминирующим положением как результат необходимости компенсации отсутствия конкуренции. Так, тарифное регулирование, применяемое в отношении субъектов естественных монополий, — это яркий пример такого компенсационного регулирования. При этом более жесткое регулирование субъектов естественных монополий по сравнению с другими доминирующими субъектами основывается на занятии ими исключительного положения единственных продавцов на своих рынках. При этом такие жесткие меры справедливо могут при наличии воли законодателя применяться и в отношении других доминирующих субъектов в случаях контроля ИМИ значительной доли рынка в социально важных отраслях экономики. Здесь необходимо учесть, что в большинстве стран мира не производится особое регулирование естественных монополий, вместо этого их деятельность регулируется нормами традиционного антимонопольного законодательства и, соответственно, в будущем необходимо проанализировать возможность использования в нашей стране такой практики.

В качестве основных правовых институтов конкурентного (антимонопольного) права как подотрасли административного права можно выделить:

1) группу норм, устанавливающих запрет на совершение субъектами рынка антиконкурентных сделок;
2) группу норм, устанавливающих запрет на злоупотребления субъек¬тами рынка доминирующим положением на соответствующем рынке (обычно называется также законодательством об одностороннем поведении);
3) группу норм, устанавливающих контроль над сделками экономической концентрации;
4) группу норм, устанавливающих запрет на антиконкурентные действия государственных органов;
5) группу норм, устанавливающих контроль за предоставлением субъектам рынка государственной помощи;
6) группу норм, устанавливающих контроль за участием государства в предпринимательской деятельности;
7) группу норм, регулирующих деятельность естественных монополий;
8) группу норм, регулирующих деятельность государственных монопо¬лий;
9) группу норм, регулирующих процесс организации антимонопольных расследований.

Следующим важным направлением конкурентного права многими авторами признается законодательство о недобросовестной конкуренции. Хотя в мировой практике редки случаи, когда отношения в области монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции регулируются в одном нормативном правовом акте (13).

Законодательство о недобросовестной конкуренции является комплексным образованием, состоящим преимущественно из норм административного права, хотя изначально оно возникло из гражданско-правового института обязательств из причинения вреда. Проникновение публично-правовых начал в регулирование недобросовестной конкуренции началось за счет активного участия государственных органов в выявлении и пресечении фактов недобросовестной конкуренции. Вместе с тем, гражданско-правовые способы защиты от недобросовестной конкуренции традиционно находят широкое применение. В связи с изложенным нормы о недобросовестной конкуренции наиболее близки к предпринимательскому праву, являющегося комплексной отраслью права, и могли бы рассматриваться в качестве его подотрасли.

Таким образом, в Законе о конкуренции четко выделяются два направления: первое — антимонопольное право (включающее нормы, регулирующие естественные и государственные монополии), являющееся подотраслью административного права, второе — нормы о недобросовестной конкуренции, которые должны быть, по идее, отнесены к подотрасли пред-принимательского права. При этом действия субъектов рынка, признаваемые в качестве нарушения антимонопольного законодательства, не обязательно являются аморальными и неэтичными и даже могут быть положительными. Незаконными они становятся лишь при оказании ими отрицательного влияния на конкуренцию. Как следствие этого, функции по пре-сечению таких действий являются прерогативой антимонопольного органа. Законодательство же о недобросовестной конкуренции признает поведение субъектов рынка незаконными без учета характера действий В силу самого факта недобросовестности (неэтичности, аморальности) отдельных методов предпринимательской деятельности в целях получения незаслуженных преимуществ в конкурентной деятельности, т. е. речь идет не о защите конкуренции как таковой, а о предупреждении и пресечении недозволенных методов ведения предпринимательской деятельности. Как следствие этого, функции по администрированию норм о недобросовестной конкуренции не являются классическими для антимонопольного органа.

Очевидно, мы вынуждены признать наличие в конкурентном (антимонопольном) праве направления (правового института) по регулированию недобросовестной конкуренции, хотя законодателю правильней было бы не сводить в одно целое совершенно несовместимые по своему содержанию направления, и в будущем необходимо будет выделить их в отдельные законодательные акты.

__________________________________________________

(1) Алексеев С. С. Структура советского права. — М., 1975. С. 23, 28; Теория права. — М: SEK, 1993.C. НО.
(2) Сулейменов М. К. Гражданское право в системе права // Гражданское право в системе права: мат-лы междунар. науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений) — Алматы, 17–18 мая 2007 г. / Отв. редактор Сулейменов М.К. — Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. С. 9.

(3) Варламова А. Н. Конкурентное право России. — М.: ИКД «Зерцало-М», 200Н С. 77–78.

(4) Конкуренция и антимонопольное регулирование: учебное пособие для вузов / Под ред. Цыганова А.Г. — М.: Логос, 1999. С. 5.

(5) Акрачкова Д. В. Гражданско-правовые проблемы развития конкуренции в Республике Казахстан: дисс. канд.юр. наук. — Алматы, 2005. С. 45–56.

(6) Там же. С. 56.

(7) Тотьев К. Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции): учебник. — М.: РДЛ, 2000. С. 72–74.

(8) Еременко В. И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и зарубежом: дисс. доктора юр. наук. 12.00.03. — М.: РГБ, 2007. (Из фондов Российской государственной библиотеки). С. 115–125.

(9) Паращук С. А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). — М.: Городец-издат, 2002. С. 86.

(10) См.: Ольсевич ЮЯ. Конкуренция и монополия в условиях рыночной и переходной экономики (теория Э. Чемберлина шесть десятилетий спустя) / Э. Чемберлин. Теория монополистической конкуренции. Реориентация теории стоимости: пер. с английского Лейкина Э.Г. и Розовского Л.Я. / Под ред. Ольсевича О.Я. — М.: Экономика, 1996. С. 27–28.

(11) Клейн Н. И. Антимонопольное законодательство и законодательство о естественных монополиях. Проблемы применения и пути дальнейшего совершенствования // Право и экономика. 1998. № 1.

(12) Тотьев К. Ю. Указ. соч. С. 74.

(13) См., напр.: Кондратовская С. Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: дис. канд. юр. наук. — Санкт-Петерб. гос. университет, 2005. С. 4.