Проблемы применения административного штрафа

Айдын БИКЕБАЕВ, председатель Совета партнеров юридической фирмы «Саят жолши и партнеры». Административные штрафы являются основным видом санкций, применяемых за нарушения норм антимонопольного законодательства. Бесспорно, что наиболее справедливым было бы определение размера административных штрафов в зависимости от величины незаконно полученной прибыли в результате осуществления монополистической деятельности, но в отличие от показателя оборота (выручки) субъекта рынка, оценить величину незаконно полученной прибыли практически невозможно. Кроме того, в результате многих антимонопольных правонарушений, правонарушители могут и не получить прибыль, хотя эти деяния от этого не становятся менее общественно-опасными.

Специалисты выделяют следующие недостатки метода установления штрафов в зависимости от величины незаконно полученной прибыли:

• сложность расчетов, связанная с отсутствием общепринятых закрепленных в нормативных актах методологий и невозможностью получить полные и достоверные данные о рыночных процессах, которые часто носят вероятностный характер;
• неприменимость метода в ситуациях, когда достигнутые в результате нарушения экономические выгоды оказались ниже запланированных (например, которые были неуспешными или сопровождались временными нарушениями согласованных условий участниками картеля, убыточность предприятий-нарушителей и т. п.);
• неприменимость метода в ситуациях, когда ущерб от нарушения выше полученных нарушителями прибылей (что, по мнению экспертов, является обычным случаем при нарушениях, связанных с установлением монопольно высоких цен);
• неприменимость метода, если антимонопольное право предполагает ответственность за действия, совершаемые с намерением ограничить конкуренцию, вне зависимости от наступления фактических негативных последствий;
• необходимость учета иных факторов (отягчающих обстоятельств), которые могут увеличить величину штрафа свыше суммы незаконно полученных доходов [1].

Опыт законодательного регулирования, а также административного и судебного правоприменения в других юрисдикциях также показывает, что ответственность за монополистическую деятельность не привязывается к полученному от этого доходу. Это связано с тем, что антиконкурентное поведение направлено на ограничение конкуренции, а ущемление интересов потребителей является производным от ограничения конкуренции. Таким образом, для образования состава антиконкурентного договора достаточно, когда заключение договора ограничивает или может ограничить конкуренцию, то есть учет последствий является необязательным.

В мире широкое распространение получила практика применения «оборотных» штрафов за антимонопольные правонарушения вне зависимости от получения или неполучения дохода в результате совершения правонарушения.

Так, к Европейском Союзе фактически лишь в ФРГ непосредственно увязывают размер санкции с незаконно полученной прибылью; во Франции, Италии, Швеции, Венгрии предельный размер штрафов определяется в размере 10% от мирового оборота компании; в Великобритании эта величина скорректирована с учетом оборота компании на территории страны за весь период нарушения, но не более 3 лет [2].

Как видно из вышеизложенного в мире применяются «оборотные» штрафы, рассчитываемые в зависимости от оборота (выручки) субъекта рынка на соответствующем товарном рынке.

При этом фиксированные размеры штрафов справедливы в случаях, когда правонарушение является малозначительным и не оказывает существенного отрицательного воздействия на конкуренцию, а также права и интересы потребителей.

Ст. 147 КоАП РК за осуществление монополистической деятельности (совершение антиконкурентного соглашения, антиконкурентных согласованных действий, а также за злоупотребление доминирующим положением), если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, устанавливает следующие санкции:

• штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 150 месячных расчетных показателей (МРП);
• штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, в размере 5% от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;
• штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере 10% от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;
• конфискация монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за 1 год, или без таковой.

В случае совершения указанных видов монополистической деятельности повторно в течение года после наложения административного взыскания КоАП РК предусматривает следующие административно-правовые санкции:

• штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 300 МРП;
• штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, в размере 10% от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;
• штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере 20% от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;
• конфискация монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за 1 год.

Как видно из вышеизложенного, административные штрафы в отношении юридических лиц рассчитываются в процентах от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности. В этой связи ключевое значение имеет определение понятия «монополистическая деятельность».

Антимонопольный орган полагает, что ст. 147 КоАП РК предусматривает наложение административных штрафов в размере 5–10% от незаконно полученного оборота [3]. Такая позиция, видимо, основывается на том, что монополистическая деятельность — это любая деятельность, осуществляемая субъектом рынка. При этом антимонопольный орган свою позицию основывает на положении п. 6 ст. 6 Закона Республики Казахстан «О конкуренции» № 112-IV от 25 декабря 2008 года, согласно которому монополистическая деятельность — это деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный. рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Теоретическим же обоснованием для отождествления монополистической и предпринимательской деятельности, очевидно, послужило мнение Д. В. Акрачковой о том, что «нельзя определять монополистическую деятельность как деятельность, противоречащую законодательству. Быть монополистом и осуществлять в этой связи монополистическую деятельность — еще не значит нарушать законодательство» [4]. Данный вывод Д. В. Акрачковой основан на ст. 26 Конституции РК, в которой говорится, что монополистическая деятельность регулируется и ограничивается законом.

Очевидно, что формулировка указанной статьи Конституции РК является неудачной по сравнению с той, которая была в Конституции 1993 года. Тем не менее даже такая формулировка не позволяет приравнивать понятие «монополистическая деятельность» к понятию «предпринимательская деятельность». Слова «регулируется» и «ограничивается» в указанной статье Конституции отражают лишь тот факт, что монополистическая деятельность в ряде случаев может быть признана правомерной с учетом правила разумного подхода, позволяющего оправдывать действия субъектов рынка в случае превышения положительных последствий над отрицательным влиянием на конкуренцию. Однако это не значит, что в результате этого монополистическая деятельность перестает быть вредным и негативным по своей сути явлением. Ограничение конкуренции (то есть вред) от монополистической деятельности никуда не исчезает, законодатель лишь в силу чрезвычайного обстоятельства (положительные последствия поведения субъекта рынка превышают отрицательные) допускает правомерность такого поведения. В свою очередь, если смысл понятия «монополистическая деятельность» всегда являлся и является негативным, то понятие «предпринимательская деятельность» в своей основе подразумевает собой полезное и положительное поведение.

При определении смысла понятия «монополистическая деятельность» помимо правильного толкования положений ст. 26 Конституции РК, необходимо также учитывать нормы других законодательных актов. В первую очередь, очевидно, неправильно исходить только лишь из противоречивых положений п. 6 ст. 6 Закона «О конкуренции» без учета других его норм. В частности, необходимо учитывать положения ст. 8, которая озаглавлена как «Виды монополистической деятельности», а в содержании данной статьи указаны в качестве видов монополистической деятельности, ограниченной этим законом: антиконкурентные соглашения субъектов рынка; антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка; злоупотребление доминирующим или монопольным положением.

Таким образом, ст. 8 Закона «О конкуренции» приравнивает понятия «монополистическая деятельность» и «монополистическая деятельность, ограниченная законом». При этом видами монополистической деятельности справедливо признаются именно негативные и вредные деяния, а не любая деятельность субъектов рынка. То есть несовершенство определения монополистической деятельности в п. 6 ст. 6 Закона «О конкуренции» корректируется в ст. 8 этого закона.

Более того, если до конца следовать упрощенной логике антимонопольного органа и брать за основу исключительно положения п. 6 ст. 6 Закона «О конкуренции», то необходимо признавать под монополистической деятельностью только деятельность субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, поскольку только их положение дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, тогда как разновидностью монополистической деятельности является также и совершение любыми субъектами рынка антиконкурентных соглашений (согласованных действий).

В пользу вывода о том, что под монополистической деятельностью понимаются именно антиконкурентные деяния субъектов рынка, а не любая их деятельность, свидетельствуют также и нормы ст. 1 Договора стран СНГ о проведении согласованной антимонопольной политики от 25 января 2000 года, имеющего преимущественную силу перед законами Республики Казахстан. Согласно указанному международному договору монополистическая деятельность — это противоречащие национальному антимонопольному законодательству действия (бездействия)хозяйствующих субъектов, органов власти и управления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и/или действия (бездействия), ущемляющие законные интересы потребителей.

Опыт законодательного регулирования других стран мира также показывает, что под монополистической деятельностью понимается не всякая деятельность субъектов рынка, а именно деятельность по злоупотреблению доминирующим положением и совершению антиконкурентного соглашения. Так, Закон Кыргызской Республики «Об ограничении монополистической деятельности, развитии и защите конкуренции» [5] определяет монополистическую деятельность как противоречащие этому закону действия (бездействия) хозяйствующих субъектов или органов исполнительной власти, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, злоупотребление доминирующим положением на рынке или экономической зависимостью контрагентов и действия (бездействия), наносящие ущерб общественным интересам, интересам других хозяйствующих субъектов и потребителей товаров.

В Федеральном законе Российской Федерации «О защите конкуренции» [6] под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Кроме того, такое недопустимое расширение понятия «монополистическая деятельность» не соответствует п. 1 ст. 11 ГК РК, в котором устанавливается однозначный запрет (недопущение) на монополистическую деятельность и всякую иную деятельность, направленную на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

Ошибочность толкования санкции ст. 147 КоАП РК в качестве предусматривающей «оборотный» штраф является очевидным, если сравнить формулировки, применяемые российским законодателем для такого административного штрафа. Ст. 14.31. КоАП РФ [7] четко и определенно устанавливает, что за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, взыскивается штраф с юридических лиц в процентах от «выручки от реализации товара, на рынке которого произошло правонарушение».

В связи с вышеизложенным попытка признать монополистической деятельностью любую деятельность субъектов рынка и, как следствие этого, попытка «увидеть» в санкции ст. 147 КоАП РК «оборотный» штраф является необоснованной.

Конечно, надо признать, что антимонопольный орган не зря пытается найти в санкции ст. 147 КоАП РК «оборотный» штраф, поскольку в ином случае административно-правовая ответственность за осуществление монополистической деятельности не будет соответствовать некоторым принципам юридической ответственности. В частности, не будет соблюдаться принцип неотвратимости наказания за совершенное правонарушение, что наносит удар по авторитету государства и правовой системы страны. Кроме того, в виду того, что размер штрафа зависит от полученного в результате правонарушения дохода, а не оборота компании, не выполняется принцип справедливости юридической ответственности, поскольку мера наказания не будет адекватной тяжести правонарушения. Это является следствием того, что большинство злоупотреблений доминирующим положением, равно как и большинство антиконкурентных соглашений, не приносят нарушителям дохода либо же такой доход невозможно сосчитать и доказать, поскольку к такому динамическому явлению как цена в условиях рыночной экономики нельзя подходить с мерами, применяемыми к статическим явлениям.

Однако для решения возникающих проблем антимонопольному органу необходимо инициировать изменения в санкцию ст. 147 КоАП РК, а не добиваться своих целей за счет попыток приравнять монополистическую деятельность к предпринимательской деятельности. При введении «оборотного» штрафа необходимо предусмотреть возможность применения дифференцированного наказания в зави симости от тяжести правонарушения, а возможные опасения относительно коррупциогенности такого положения лучше решать путем принятия специальной инструкции о методах установления штрафов по опыту Еврокомиссии.

1.Толоконников А. Н. Правовая защита конкуренции в Европейском Союзе. Диссертация канд. юр. наук. М.: РГБ, 2007.-С. 121–122.

2.Толоконников А. Н. Указ. сочинение. С. 120–125.

3.Сердалина Ж. Бензин станет дешевле? Интервью с заместителем председателя Агентства РК по защите конкуренции Кожахметовым Ж.М. // Мегаполис. — № 42 (454),. 2 ноября 2009 года.

4.Акрачкова Д. В. Гражданско-правовые проблемы развития конкуренции в Республике Казахстан. Диссертация на соискание ученой степени канд. юр. наук. Алматы, 2005. — С. 29.

5.Закон Кыргызской Республики «Об ограничении монополистической деятельности, развитии и защите конкуренции» от 15 апреля 1994 года № 1487-ХМ //http://www.antimonopolia.kg/index. php?option=com_content&task=view&id=31<emid=47.

6.Федеральный закон Российской Федерации «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ // СПС «Гарант».

7.Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации // http://www.consultant.ru/popular/koap/.

№ 4 (113) апрель 2010 г. журнал «ЗАКОН И ВРЕМЯ»