Правовые аспекты купли-продажи бизнеса. Слияние и поглощение

Слияние и поглощение — это одна из базовых форм реструктуризации бизнеса, призванная повысить эффективность работы предприятий, оптимизировать управленческие процессы и, в конечном счете, вывести участвующие компании на новый уровень развития. Процессы слияния и поглощения дают предприяти­ям возможность объединить ресурсы и, в итоге, получить стратегическое пре­имущество на рынке.

Однако следует помнить, что процессы слияния компаний или поглощения не­больших предприятий крупными консорциумами могут и не принести ожидаемых результатов, и более того, нанести ущерб всем участвующим сторонам. Поэто­му каждая готовящаяся сделка подобных масштабов должна быть тщательно проанализирована экспертами. Внимательное отношение к деталям соглашения до начала процедуры поможет предупредить возможные проблемы и даст высо­кие шансы на самый положительный результат.

С вопросами о правовых аспектах купли-продажи бизнеса редактор журнала обрати­лась к адвокату, партнеру компании «Саят Жолши и Партнеры» Арману Бердалину.
Арман, готовясь к нашей беседе, я ознакомилась с материалами нашего отечественного законодательства по данной теме и пришла к выводу, что в нашей стране законодательство запаздывает по отношению к фактическим событиям на рынке слияния (особенно поглоще­ния) компаний. Кроме того, не защищены собственники компаний от давления перед скупщи­ками компаний. Таким образом, гринмейл налицо. Другими словами, это «правовой рэкет» тех, кому нужна компания. И, к сожалению, редко кто пойдет жаловаться в суд на такие дейс­твия «очень желающего купить компанию», иначе его в одночасье «задушат» налогами, тут же партнеры начнут отзывать контракты и т. д.

Скажите, пожалуйста, что сделано в последнее время, какие меры приняты, чтобы неза­конной спекуляции при поглощении, слиянии (скупке) компаний не происходило. Особенно это касается тех представителей малого и среднего бизнеса, чей бизнес на твердой позиции, а их вынуждают укрупняться.
В первую очередь хотелось бы определиться с терминологией. «Greenmail» (буквально зе­леная почта), или корпоративный шантаж, — достаточно распространенное явление в жизни запад­ных компаний. «Классический» гринмейл предусматривает, что миноритарный акционер посредст­вом злоупотреблений своими правами акционера по отношению к акционерному обществу побуждает последнего к выкупу его акций по спекулятивно высокой цене. При этом данный акционер не ставит своей целью захват компании.

Если же такая цель поставлена, то в данном случае нужно говорить не о гринмейле, а о рейдерстве (оно же — недружественное поглощение).

Как я понимаю, вас интересует актуальная ситуация о принимаемых мерах в отношении проти­водействия именно рейдерству. Я полностью согласен с тем, что наше законодательство сущест­венно отстало от сложившихся реалий. Но, насколько мне известно, в настоящее время Генераль­ная прокуратура предпринимает активные шаги в этом направлении. Приведу цитаты из информа­ционных сообщений:
«Генеральной прокуратурой проанализированы материалы уголовных и гражданских дел, име­ющих признаки рейдерства, изучение показало, что, помимо административного ресурса, недобросовестные участники гражданских правоотношений в целях рейдерского захвата чужо­го имущества активно используют несовершенство отдельных норм законодательства», — сказал на брифинге представитель Генеральной прокуратуры РК.

В этой связи, Генпрокуратура предлагает дополнить Уголовный кодекс статьей, устанав­ливающей ответственность за рейдерство, а в Гражданско-процессуальном кодексе предус­мотреть нормы, детально регулирующие процедуру разрешения корпоративных споров. Кроме того, прокуроры предложили усовершенствовать нормы законов «О банкротстве», «Об ипотеке недвижимого имущества», «Об акционерных обществах», «О рынке ценных бу­маг», «О хозяйственных товариществах» с точки зрения предотвращения незаконного за­хвата чужого имущества.

Есть предложение Генпрокуратуры о введении прокурорского санкционирования доследственных проверок со стороны силовых органов. На сегодняшний день в Казахстане действует норма законодательства, согласно которой «любой из правоохранительных органов может включить механизм доследственной проверки и зайти на любое предприятие». «Это „хорошая пища“ и для коррупции, и для рейдерства, поэтому такое блокирование со стороны органов прокуратуры может многим, конечно, не понравиться и вызвать противо­действие», — считает глава Минэкономики».
Не видел содержания предлагаемых изменений, поэтому пока воздержусь от комментариев.

Расскажите о детальной (практической) процедуре разделения акционерных обществ (АО).
Вопросы разделения АО регулируются Законом РК «Об акционерных обществах» и Гражданским кодексом РК.
Процедура разделения АО выглядит следующим образом:

• Совет директоров (СД) АО созывает внеочередное общее собрание акционеров с вынесением на рассмотрение вопроса реорганизации АО в форме разделения.
• Общее собрание акционеров АО принимает решение о реорганизации АО в форме разделения, порядке и условиях разделения и об утверждении разделительного баланса.
• АО (как правило, в лице его исполнительного органа) в течение двух месяцев со дня принятия решения общим собранием акционеров АО о реорганизации в форме разделения направляет всем своим кредиторам письменные уведомления о разделении и помещает соответствующее объявление в средствах массовой информации. К уведомлению прилагается разделительный баланс АО.
• Производится аннулирование всех эмиссий акций АО.
• После аннулирования эмиссий акций, АО проходит процедуру государственной перерегистрации в территориальных органах юстиции, по итогам которой АО исключается из Регистра юридических лиц, а вновь образованные общества вносятся в Регистр юридических лиц.
• Каждое из вновь организованных АО осуществляет государственную регистрацию выпуска ак­ций и их первичное размещение между акционерами преобразованного АО.

К сожалению, более детальный ответ на данный вопрос не укладывается в формат журнала, воз­можно, в следующих номерах этот вопрос будет рассмотрен в отдельной статье (Прим. ред.).

При слиянии двух компаний (допустим, X и Y) образуется новая компания (например, Z). Компании «X» и «Y» прекращают свое существование. Переходят ли работники компаний «X» и «Y» в новую компанию «Z» по умолчанию?

Слияние является одной из форм реорганизации, при которой возникает новое общество путем передачи ему всего имущества, прав и обязанностей на основании договора о слиянии и в соответствии с передаточными актами двух или нескольких обществ с прекращением их-де­ятельности.

Вопрос дальнейших трудовых отношений работников реорганизуемых обществ решается в со­ответствии с нормами трудового законодательства. В соответствии со статьей 49 Трудового кодекса РК в случаях изменения наименования, ведомст­венной принадлежности, смены собственника имущества или реорганизации работодателя трудо­вые отношения с работниками продолжаются без изменений.
Таким образом, законодательством определено, что вне зависимости от документального офор­мления соответствующих изменений трудовые отношения работников реорганизуемых обществ бу­дут продолжаться в неизменном виде с вновь возникшим обществом.
Арман, какие еще существуют правовые процедуры при приобретении бизнеса, кроме:

• приобретения долей участия/акций в ТОО/АО;
• приобретения основного имущества у действующего юридического лица (промышленное оборудование, недвижимость и т. д.;
• заключения договора франчайзинга, приобретения прав на интеллектуальную собствен­ность?

Перечисленные Вами способы приобретения бизнеса в полной мере соответствуют сущест­вующим на данный момент в нашей республике. В принципе, их можно было бы дополнить прода­жей предприятия как имущественного комплекса (ст. 119 Гражданского кодекса РК). Однако лич­но мое мнение сводится к тому, что данный институт в казахстанском праве не получил должного уровня проработки, в связи с чем возникающие вопросы по его использованию сводят к минимуму его значение.

В каких случаях применяется тот или иной способ приобретения бизнеса? Другими словами, какой способ приобретения бизнеса наиболее рационален с точки зрения налогообложения, затрат времени и финансирования юридического сопровождения?

Факторами, оказывающими влияние на принимаемые при структурировании сделок слияния и поглощения (М&А) решения, как правило, являются следующие:

1. Налоговое планирование
Использование предусмотренных законом инструментов, позволяющих минимизировать налого­вое бремя операций М&А, например: обороты по реализации, освобожденные от уплаты НДС; ра­циональное использование наработанных ранее в различных компаниях зачетного НДС и вычетов из СГД; применение институтов корпоративного права (присоединение, выделение и прочее).

2. Минимизация «исторических» рисков
Под «историческими» рисками мы понимаем риски, возникшие ранее приобретения бизнеса, при­чины возникновения которых стоят вне рамок контроля приобретателя бизнеса. Для их минимиза­ции зачастую предпочтение отдается приобретению бизнеса не через покупку компаний, а посредс­твом приобретения контроля над активами бизнеса.

3. Минимизация «операционных» рисков
Под «операционными» рисками мы понимаем риски, которые могут возникнуть в процессе осу­ществления нормальной, текущей деятельности предприятий. Для этих целей очень популярна структура «компания-собственник — компания-оператор». Все деловые операции осуществляются через вторую компанию, которая использует активы бизнеса, например, по договору аренды с ком­панией-собственником. В этой связи кредиторы, в случае возникновения таких требований, не мо­гут обратить взыскание непосредственно на интересующие их активы, так кик они являются собс­твенностью третьего лица.

4. Корпоративное строительство
Иногда клиенты готовы пожертвовать остальными моментами для достижения прозрачной и эф­фективной структуры управления существующими компаниями.

5. Законодательные запреты
Приобретение бизнеса через компании, либо через активы имеет свои плюсы и минусы. Ско­рость приобретения через компании, как правило, высокая, через активы — намного ниже. Сопутствующие расходы через активы могут быть значительно выше, чем через компании. При приобре­тении бизнеса через активы исторические риски минимизируются, специальные разрешения, ли­цензии не сохраняются, также как и не сохраняются контракты с контрагентами. При приобретении бизнеса через компании сохраняются обязательства.

Были ли в вашей юридической практике случаи, когда сделки по приобретению бизне­са были сорваны по причине действий конкурентов — контрагентов по сделке? Если были, то по какой причине такие сделки срывались? Если не были, то были ли попытки сорвать сделку?

Подобных ситуаций в моей практике не встречалось. Действительно, несколько раз клиенты отказывались от своих планов по приобретению бизнеса по результатам проведенной процедуры комплексной правовой экспертизы юридического состояния компании (Due diligence). Однако эти случаи были обусловлены не предпринятыми действиями конкурентов, а, скорее, потенциальной возможностью таковых.
Как раз по теме есть вопрос от наших читателей из г. Астаны.

Проводим присоединение АО-1 к АО-2. У АО-1 есть налоговая задолженность, которую мы по передаточному акту вместе с активами и пассивами передаем АО-2. Сдаем докумен­ты в юстицию по ликвидации АО-1 в связи с присоединением, для этого нам нужно полу­чить справку об отсутствии налоговой задолженности у АО-1. Мы обратились в налоговый комитет для присоединения лицевого счета АО-1 к АО-2, чтобы получить справку. Специа­листы налогового комитета указали, что мы должны сначала получить приказ юстиции о ликвидации, и только тогда мы получим справку. Как быть в данной ситуации? Или юриди­ческое лицо, имеющее налоговую задолженность, не может присоединиться к другому юри­дическому лицу?
Интересный вопрос. Как я понимаю, данная ситуация сложилась из-за того, что было подано отдельное заявление о ликвидации присоединяемого АО-1. В этой связи реакция налогового коми­тета естественна — добровольная ликвидация юридического лица предусматривает отсутствие на­логовой задолженности.
Вместе с тем, процедура реорганизации в форме присоединения предполагает, что, примени­тельно к данному случаю, реорганизуется АО-2, тогда как АО-1 просто прекращает деятельность из-за реорганизации. Если рассматривать это с практической точки зрения, то это означает, что в-де­партамент юстиции вы подаете лишь одно заявление (с приложением необходимых документов) -о перерегистрации АО-2 в связи с реорганизацией в форме присоединения. При этом заявление о ликвидации АО-1 в департамент юстиции не подается (регистрирующий орган делает это самосто­ятельно). В соответствии с приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 12 апреля 2007 года № 112 «Об утверждении Инструкции по государственной регистрации юридических лиц и учет­ной регистрации филиалов и представительств»:

«25. Если в результате реорганизации присоединяющее юридическое лицо подлежит пере­регистрации, то исключение присоединяемого юридического лица из Регистра осуществля­ется регистрирующим органом, куда представлен пакет документов для перерегистрации. В данном случае копия приказа о перерегистрации юридического лица и исключении присоединенно­го юридического лица из Регистра должна быть направлена в прежний регистрационный орган».

В данной ситуации рекомендуется забрать заявление о ликвидации АО-1. Полагаю, что доста­точно поданного заявления о перерегистрации АО-2 в связи с реорганизацией в форме присоеди­нения.
Что касается присоединения юридического лица, имеющего налоговую задолженность, счи­таю, что такая возможность имеется. Это вытекает из содержания статьи 39 «Исполнение на­логового обязательства при реорганизации юридического лица путем слияния, присоедине­ния, выделения» Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет».
«1–1. Исполнение налогового обязательства реорганизованного юридического лица возлага­ется на его правопреемника (правопреемников).
1–2. Установление правопреемника (правопреемников), а также доли участия правопреемни­ка (правопреемников) в погашении налоговой задолженности реорганизованного юридического лица осуществляется в соответствии с гражданским законодательством Республики-Ка­захстан.
2. Реорганизация юридического лица не является основанием изменения сроков исполнения правопреемником (правопреемниками) этого юридического лица». его налогового обязательства по уплате налогов, других обязательных платежей в бюджет».

При заключении сделок слияния и поглощения обычно проводится комплексная право­вая экспертиза юридического состояния компании. Какие положения договора в этом слу­чае ставятся под отлагательное либо отменительное условие? Какие риски должен выявлять due diligence? Какие из них могут отменить сделку в целом? А также в чем заключает­ся закрытие сделки М&А?

Вы правы, стороны достаточно часто используют условия о том, что те или иные положения договора считаются заключенными под отлагательным либо отменительным условием в зависи­мости от результатов проведенной комплексной правовой экспертизы. Как правило, результаты due diligence позволяют покупателю отказаться от приобретения (полностью либо в части). Иногда оп­лата части покупной цены может быть в этой связи отсрочена на определенный период в виде не­ кого «страхового депозита» для целей урегулирования негативных последствий, которые возмож­но возникнут в связи с выявленными рисками. Впрочем, перечень таких условий достаточно широк и зависит от реалий конкретной ситуации.

Заключение, подготовленное по результатам комплексной правовой экспертизы юридического состояния компании (Due diligence report), как правило, отражает следующие вопросы:

• легитимность создания компании;
• законность деятельности;
• правильность формирования уставного капитала;
• формирование органов компании;
• выпуск и размещение акций (для акционерных обществ);
• соблюдение требований специального законодательства (например, антимонопольного);
• получение лицензий и иных разрешений;
• анализ заключенных компанией контрактов, в том числе трудовых договоров;
• легитимность приобретения имущества, в том числе по возможности и предыдущими владель­цами;
• рассмотрение позиции компании в судебных процессах (прошедших, текущих, назреваемых);
• иные вопросы деятельности.

Зачастую результаты проведенной экспертизы вносят существенные коррективы в структуру сде­лок, а то и вовсе препятствуют их совершению.

Думаю, что я не смогу указать, что именно такая-то группа рисков во всех случаях способна от­менить сделку, а такая то, наоборот, игнорируется сторонами. Реалии таковы, что конкретные об­стоятельства каждого проекта могут значительно смещать акцент с одних рисков на другие, а воз­можно, и вообще породить какие-то новые, ранее не выявленные риски.

Процессы М&А могут занимать продолжительный период времени, вплоть до нескольких лет. Они охватывают значительное количество вопросов. В этой связи, при наличии такой возможности, целесообразно использование документов, подтверждающих выполнение обя­зательств сторонами. Этот документ, завершающий сделку, подписывается всеми сторонами и направлен, в первую очередь, на недопущение возможных бесконечных судебных тяжб и просто претензий.

Подписание подобных завершающих меморандумов целесообразно проводить после осущест­вления повторной юридической экспертизы, направленной на оценку результатов проведенных ме­роприятий с точки зрения их юридической безупречности.

Иногда стороны ставят окончательные расчеты по сделке в зависимость от достигнутых резуль­татов.

Индивидуальному предпринимателю, имеющему коммерческую недвижимость (КН), оформленную на частное лицо, предлагают стать участником ТОО с имущественным вкла­дом в уставный капитал, с правом пользования ТОО. Как будет сформирован уставный капитал, сумма которого на данное время составляет 100 МРП (в цифрах 2009 г.)? Будет ли перерегистрация коммерческой недвижимости под ТОО, передача в качестве фиксированного актива? Какой процент будет иметь индивидуальный предприниматель в уставном капитале? Какие налоги должен уплатить индивидуальный предприниматель при выбытии фиксированного актива и ТОО при поступлении финансового актива в случае передачи КН как вклада?

В связи с вступлением нового участника (ИП, но на самом деле речь идет просто о физичес­ком лице) изменяется состав участников ТОО и происходит увеличение размера его уставного-ка­питала.
Поскольку передача недвижимого имущества (КН) в счет оплаты вклада в уставный капи­тал ТОО подразумевает передачу права собственности на недвижимое имущество, то это пот­ребует перерегистрации КН, т. е. регистрации возникновения у ТОО прав на недвижимое иму­щество.

Если иное не предусмотрено учредительным договором, то доля нового участника ТОО будет определяться как отношение вклада нового участника к общей сумме уставного капитала товари­щества. То есть, если размер уставного капитала ТОО равен 100 тенге, а размер вклада участни­ка — 30 тенге, то доля такого участника будет равняться 30%. Однако участники ТОО вправе уста­новить иное распределение долей в уставном капитале, вне зависимости от соотношения вклада в уставный капитал и размера уставного капитала.

Применительно к данной ситуации (размер уставного каптала ТОО — 100 МРП, вы вкладываете недвижимое имущество, но при этом получаете долю в размере 10%, т. е. номинальная стоимость доли сопоставима с 10 МРП), у физического лица налогов не возникает.

Арман, могли бы вы привести конкретный пример положительного слияния/поглощения и конкретный пример недружественного поглощения/слияния казахстанского бизнеса.
Понятно, что мы, как адвокатская контора, не имеем права раскрывать имена своих клиен­тов, поскольку эта информация является адвокатской тайной и охраняется законом. В этой связи я с удовольствием приведу примеры из общедоступной практики. В этом смысле удобен пример на­шего финансового рынка:

АО «Накопительный пенсионный фонд «Грантум» (дочерняя организация АО «Казкоммерц
банк»).

Указанный фонд основан в 1998 году под именем «АБН АМРО „Накопительный пенсионный фонд“.

В 2001 году к фонду был присоединен крупный региональный пенсионный фонд — ОНПФ „КаспийМунайГаз“, и фонд был переименован в АО „ABN AMRO КаспийМунайГаз“ НПФ».
В 2004 году успешно осуществлен проект присоединения к фонду АО КНПФ «Филип Моррис-Ка­захстан».
В 2005 году АО «Казкоммерцбанк» стал основным акционером фонда.
В июне — ноябре 2007 года Bank Austria-Creditanstalt AG (подразделение UniCredit Group) приоб­рел 91,8% акций АО «АТФБанк».
В декабре 2006 года БТА приобрел 52,19% голосующих акций «Темирбанка».

Спасибо!

От редакции.

Пока верстался номер, стало известно, что в настоящее время ведется активная разработка законопроектов: о противодействии неправомерному захвату бизнеса и собственности (рейдерству); повопросам обеспечения защиты предпринимательства. Агентство по борьбе с экономической и коррупционной преступностью (финансовая поли­ция) просит расширить ее полномочия, обещая повысить эффективность борьбы с рейдерством. Эксперты высказываются против этого, считая, что всесилие финпола опасно для эконо­мики. Финансовая полиция предлагает внести изменения в Уголовный, Уголовно-процессуаль­ный, Гражданско-процессуальный кодексы, Кодекс об административных правонарушениях, За­коны «О банкротстве» и «О товариществах с ограниченной ответственностью», также есть предложения повысить планку минимальной суммы задолженности, начиная с которой креди­тор может потребовать банкротства предприятия. Нынешняя сумма в 211 тыс. тенге уста­рела и требует пересмотра.

БУХГАЛТЕРИЯ И ПРАВО № 11 (53), ноябрь 2010 г.