Предложения по совершенствованию конкурентного законодательства Российской Федерации

Айдын Бикебаев
Старший Партнер
Юридическая фирма «Саят Жолши и Партнеры»

Первая Всероссийская научно-практическая конференция «Актуальные проблемы конкурентного права России в связи с принятием третьего антимонопольного пакета»

Несомненно, конкурентное законодательство России является эталоном для постсоветских государств. Вместе с тем, необходимо продолжать работу по ее совершенствованию. В своем докладе я бы хотел выделить несколько предложений.

1. Разграничить законодательное регулирование недобросовестной конкуренции от классического антимонопольного регулирования в связи с различием в их юридической природе.

Законодательство о недобросовестной конкуренции признает поведение субъектов рынка незаконными в силу самого факта недобросовестности (неэтичности, аморальности) отдельных методов предпринимательской деятельности. Таким образом, в данном случае мы имеем дело не с защитой конкуренции как таковой, а с предупреждением и пресечением недозволенных методов ведения предпринимательской деятельности. В противовес этому действия хозяйствующих субъектов, признаваемые в качестве монополистической деятельности, могут быть положительными, соответствующими моральным и этическим критериям.
Объединение этих совершенно разноплановых норм в одном законодательном акте создает не только проблему теоретического плана, но и прикладного характера. В частности, эта касается проблемы по квалификации правонарушения, когда одно и то же действие может быть признано и как акт недобросовестной конкуренции, и как осуществление монополистической деятельности. В этом случае возникает конкуренция норм закона. При этом положение осложняется тем, что санкция за осуществление недобросовестной конкуренции может быть совершенно незначительной по сравнению с санкцией за осуществление монополистической деятельности.

2. Законодательно закрепить концепцию объективной правомерности (необходимости).

Ст. 13 Закона о защите конкуренции содержит основания допустимости действий субъектов (правило разумного подхода). Данное правило было сконструировано в законодательстве Евросоюза для оценки антиконкурентных соглашений и согласованных действий, но не для оценки злоупотреблений доминирующим положением.
Для разграничения поведения по злоупотреблению доминирующим положением от действий, объясняемых правомерными коммерческими причинами, Еврокомиссией и Европейским Судом Справедливости широко используется концепция объективной правомерности (необходимости). В соответствии с ней субъект рынка будет считаться применяющим недозволенные методы в конкурентной борьбе, т. е. злоупотребляющим своим положением, когда его поведение не имеет никакого экономического смысла и не увеличивает его собственную эффективность, а ведет лишь к ограничению или исключению конкуренции. Таким образом, если ограничение конкуренции вызвано обоснованными причинами (к примеру, предоставление доминирующей компанией в условиях дефицита предпочтения старым клиентам), то такой результат не образовывает состав правонарушения.
Ст. 13 Закона РФ «О защите конкуренции» устанавливает запрет на злоупотребление доминирующим положением с обязательным учетом концепции объективной правомерности лишь в пяти случаях.
В остальных случаях злоупотреблений доминирующим положением законодатель не предусмотрел обязательный учет концепции объективной правомерности. В результате этого отсутствует четкое разграничение между вредным и общественно-опасным поведением, с одной стороны, и полезной для потребителей и рынка деятельностью, с другой стороны.
Очевидно, что концепция объективной правомерности (необходимости) должна быть введена и в отношении антиконкурентных действий государственных органов.

3. Пересмотреть подход к законодательному регулированию понятий «соглашение», «согласованные действия» и «картель».

В законе РФ «О защите конкуренции» понятия «соглашения» и «согласованные действия» разграничены. Такой подход заимствован из европейского конкурентного права и значительно облегчает доказательство тайных сговоров хозяйствующих субъектов. Более того, на основании такого разграничения российский законодатель ввел особое регулирование картелей и определил, что картелем могут быть признаны лишь соглашения, но не согласованные действия.
Вышеуказанные положения, по нашему мнению, создают следующие проблемы:
1) проблему, связанную с искусственным разграничением соглашений в устной форме от конклюдентных действий, также являющихся соглашениями в устной форме (вопреки теории и практике гражданского права).
2) проблему, связанную с искусственным признанием в качестве картеля только соглашений, но не согласованных действий (вопреки теории и практике классического конкурентного права).
3) проблему, связанную с тем, что нарушается принцип достаточности доказательств (вопреки теории и практике процессуального права).
С точки зрения цивилистической науки понятия «соглашение» и «согласованные действия» по своей юридической природе являются идентичными, имеющими одинаковый смысл и относятся к понятию «договор».
В соответствии со ст. 420 ГК РФ «договором» признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом согласно ст. 154 ГК РФ для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух или более сторон.
Как видите, ядром понятия «договор» является наличие согласованной воли его сторон.
Очевидно, что само слово «согласованные» предполагает наличие согласия сторон на совершение определенных действий. То есть согласованными являются не любые схожие и параллельные действия, а лишь те, которые являются результатом осознанного согласования воли двух и более сторон. Таким образом, понятие «согласованные действия» идентично понятию «договор».
Практика антимонопольного регулирования в мире так же отделяет параллельные действия от согласованных действий.
Вышеуказанный подход в принципе не противоречит пониманию Европейского Суда Справедливости, который в деле Commission v. Anic установил, что «соглашение» и «согласованные действия» с субъективной точки зрения направлены на сговор, имеющий одинаковую сущность, и различаются только лишь степенью выраженности и формой.
Как видите, акцент сделан именно на форме. Степень выраженности воли сторон, как раз и зависит от формы. То ли это письменная форма, когда воля сторон явно выражена, или же это устная форма, в том числе конклюдентные действия, где доказательство согласованности воли сторон затруднено.
Таким образом, разница между соглашением и согласованными действиями заключается лишь в том, как они оформлены (в письменной форме или устной форме, в том числе и путем совершения конклюдентных действий).
Такое понимание в итоге делает излишним выделение отдельно соглашений в устной форме и согласованных действий, также являющихся соглашениями в устной форме, а также полностью нивелирует необходимость признания в качестве картелей только соглашений, но не согласованных действий.
По нашему мнению, для признания наличия антиконкурентных согласованных действий, установление в конкурентном законодательстве определенной совокупности косвенных доказательств и признания их в качестве достаточных несколько чрезмерно и несправедливо размывает границу между правомерным и неправомерным поведением.
Очевидно, что достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств.

4. Перенести норму о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в Кодекс об административных правонарушениях.

Очевидно, что принудительное изъятие имущества у хозяйствующих субъектов со стороны государства всегда носит односторонний и властный (публичный) характер и никак не может относиться к гражданско-правовым (частным) отношениям, возникающим между равными субъектами. В свою очередь публичный характер в данном случае должен быть выражен либо в Уголовном кодексе или же в Кодексе об административных правонарушениях.
Помимо этого, необходимо разрешить проблему, возникающую в связи с тем, что, с одной стороны, незаконный доход должен быть конфискован в бюджет, а с другой — должен быть возмещен потребителю, поскольку получен за счет ущемления его интересов. По логике, коль доход получен за счет потребителей, им он и должен быть возмещен, а дополнительная ответственность за осуществление монополистической деятельности в виде больших штрафов и конфискаций в пользу государства должна быть вторичной по отношению к правам и интересам потребителей.

5. Перенести норму о принудительном разделении субъекта рынка или выделении из его состава на базе его структурных подразделений одного или нескольких юридических лиц, в Кодекс об административных правонарушениях.

Очевидно, что односторонняя принудительная реорганизация субъекта рынка, осуществляемая вопреки его воле, является мерой юридической ответственности, накладываемой за совершение правонарушения, направленного на ограничение конкуренции. Данный вид ответственности не может быть признан разновидностью гражданско-правовой ответственности. В связи с этим указанная санкция должна быть введена в КоАП РФ в качестве одного из видов административных взысканий, применяемых за совершение административного правонарушения.

6. Отказаться от ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

В международной практике антимонопольные органы не составляют аналогичных статичных реестров. Это связано с тем, что:
1. Экономика не является статичной и находится в процессе постоянных изменений. Субъект рынка, сегодня обладающий значительной рыночной властью, завтра за счет активности конкурентов или по другим причинам может лишиться своего исключительного положения. Поэтому статичный реестр не отражает реального положения на рынке.
2. Существуют сотни тысяч, если не миллионы уникальных товарных рынков (при этом ежегодно появляются тысячи новых товаров). И антимонопольный орган в принципе не в состоянии вести достоверный и полный анализ всех этих рынков.
3. В результате происходит неэффективная трата сил и ресурсов антимонопольного органа.
Дальнейшее продолжение практики использования советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства, несомненно, должно быть отменено, как необоснованно ограничивающее предпринимательскую свободу и несовместимую с условиями рыночной экономики.

7. Отказаться от проведения плановых проверок.

Новшества в Законе РФ «О защите конкуренции» по возможности проведения плановых проверок, проводимых не по факту правонарушения, по нашему мнению, являются необоснованными. Плановые проверки являются несправедливыми в самой своей сути, поскольку нарушают принцип добросовестности субъектов рынка и, тем самым, создают серьезные препятствия для предпринимательской деятельности. В этой связи необходимо отказаться от данного пережитка советской эпохи и вернуться к такой форме выявления правонарушений, когда проверки могли быть начаты лишь при наличии поводов и оснований для возбуждения дела.

8. Привести в соответствие с терминами теории процессуального права понятий «основания для проведения проверки» и «основания для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства», которые являются поводами для проверки и поводами для возбуждения дела.

В теории процессуального права для возбуждения дела необходим законный повод и достаточное основание. Под поводами к возбуждению дела понимаются те источники, из которых лицо, возбуждающее дело, получает сведения о совершенном или готовящемся правонарушении. Основанием же для возбуждения дела являются достаточные данные, указывающие на признаки правонарушения.

9. Совершенствовать нормы по административной юрисдикции.

Закон РФ «О защите конкуренции» содержит большое количество процессуальных норм, заимствованных из Кодекса РФ об административных правонарушениях. При этом такие процессуальные нормы не обеспечивают в полной мере реализацию принципа всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела.
При этом множество важных положений процессуального права оказались не учтенными.
Очевидно, что простое заимствование норм и институтов производства по рассмотрению дел об административных правонарушениях приводит к нагромождению и путанице в законодательстве и безосновательно усложняет процессуальное законодательство. В этой связи необходимо скорейшее принятие отдельного административно-процессуального кодекса, объединяющего в себе все административно — юрисдикционные нормы.