Законодательная возможность присоединения ТОО к АО, являющемуся единственным участником присоединяемого ТОО

Амир Бегдесенов
Старший юрист
Юридическая фирма «Саят Жолши и Партнеры»

Данный анализ, на самом деле, своей минимальной задачей ставит попытку резюмировать законодательные положения, регулирующие обозначенный вопрос. Автор, старший юрист Департамента Слияний и Поглощений Sayat Zholshy & Partners Амир Бегдесенов, в качестве максимальной задачи хочет поставить точку в этом спорном и, безусловно, весьма интересном вопросе. Новость о проведенной реорганизации одного из лидеров отечественной нефтегазовой сферы[1], в конечном счете, и побудила автора проанализировать законодательную возможность присоединения ТОО к АО, являющемуся единственным участником присоединяемого ТОО.

Общие положения гражданского законодательства[2] касательно реорганизации в форме присоединения

Пошаговая процедура присоединения с участием юридических лиц одной и той же организационно-правовой формы

Присоединение ТОО к ТОО

1. 1) Исполнительные органы ТОО, участвующих в присоединении, готовят проект договора о присоединении и выносят на рассмотрение общего собрания участников (далее — «ОСУ») каждого ТОО вопросы о присоединении и утверждении договора о присоединении[7];
2. 2) ОСУ[8];
3. 3) Направление всем кредиторам ТОО письменных уведомлений о присоединении и помещение соответствующего объявления в официальных органах печати;
4. 4) Согласованный текст договора о присоединении подписывается уполномоченными на то исполнительными органами ТОО;
5. 5) На основании договора присоединении участники соединяющихся ТОО разрабатывают и подписывают на учредительном собрании учредительный договор[9].

Присоединение АО к АО

1. 1) Совет директоров присоединяемого общества выносит на рассмотрение общего собрания акционеров (далее — «ОСА») вопрос о реорганизации в форме присоединения, о порядке, сроках и цене продажи акций присоединяемого АО;
2. 2) Совет директоров присоединяющего АО выносит на решение ОСА вопрос о реорганизации в форме присоединения к нему другого АО, о порядке, сроках и цене размещения (реализации) акций;
3. 3) Общее собрание акционеров (далее — «ОСА»);
4. 4) Оба АО обязаны направить всем своим кредиторам письменные уведомления о реорганизации в форме присоединения и поместить соответствующие объявления в средствах массовой информации;
5. 5) Договор о присоединении[10];
6. 6) Присоединяющее АО приобретает акции присоединяемого АО путем размещения (реализации) акционерам присоединяемого АО своих акций пропорционально соотношению цены продажи акций присоединяемого АО к цене размещения (реализации) акций присоединяющего АО, определяемой согласно пункту 2 статьи 83 Закона об АО[11];
7. 7) Аннулирование акций присоединяемого АО;

При этом, цена продажи акций присоединяемого АО определяется следующим образом:

цена продажи акций присоединяемого АО = собственный капитал данного АО / количество его размещенных (за исключением выкупленных АО) акций.

Цена размещения (реализации) акций присоединяющего АО определяется следующим образом:

цена размещения (реализации) акций присоединяющего АО = собственный капитал присоединяющего АО / количество его размещенных (за исключением выкупленных АО) акций.

Законодательство Российской Федерации

Для сведения, Постановление Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 18.11.2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах"» устанавливает следующие положения:

«Положения Закона об акционерных обществах, определяющие порядок их реорганизации путем слияния, присоединения, разделения или выделения (статьи 16–19), не предусматривают возможность проведения реорганизации этих обществ посредством объединения с юридическими лицами иных организационно-правовых форм (в том числе с обществами с ограниченной ответственностью) либо разделения их (выделения) на акционерное общество и юридическое лицо другой организационно-правовой формы. Слияние или присоединение двух или нескольких акционерных обществ может осуществляться в целях создания более крупного общества, а разделение (выделение) — в целях образования одного или нескольких новых акционерных обществ.».

Анализ

Таким образом, можно выделить следующие вопросы, подлежащие тщательному изучению:

1. 1. Норма в ГК РК об осуществлении реорганизации АО с учетом особенностей Закона об АО;
2. 2. Вопрос совпадения кредитора и должника[12];
3. 3. Вопрос определения цены продажи долей участия присоединяемого ТОО.

Норма в ГК РК об осуществлении реорганизации АО с учетом особенностей Закона об АО 

Такие особенности перечислены в статье 83 Закона об АО. Сразу необходимо оговориться, что использование законодателем единственного числа в указанной норме ГК РК является, на наш взгляд, определяющим. Так, можно утверждать, что отсылочная норма в ГК РК является применимой только для случаев реорганизации с участием только АО.

Наиболее сложным является вопрос приобретения присоединяющим АО акций присоединяемого АО путем размещения (реализации) акционерам присоединяемого АО своих акций. Учитывая, что статья 83 Закона об АО описывает только процедуру присоединения АО к АО, считаем, что необходимо рассмотреть возможность применения аналогии закона / права. Согласно статье 5 ГК РК:

«1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права).».

Применительно к рассматриваемой ситуации отношения, связанные с реорганизацией в форме присоединения, прямо не урегулированы законодательством[13]. Вместе с тем, потенциально данные вопросы можно урегулировать соглашением сторон (в виде договора о присоединении, решений ОСУ / ОСА и т. д.). Таким образом, в случае наличия соглашения сторон аналогия закона, как равно и аналогия права будет неприменима. По нашему мнению, все участвующие в процессе присоединения стороны свободны в определении условий реорганизации с учетом принципа свободы договора, являющегося одним из основных принципов гражданского законодательства[14].

Вопрос совпадения кредитора и должника

Безусловно, вопрос изучения данного и следующего вопроса лежит в плоскости аналогии закона. Вместе с тем, мы решили также изучить и данный вопрос. Совпадение должника и кредитора в одном лице является одним из оснований прекращения обязательств[15]. Вместе с тем, прежде чем говорить о прекращении обязательства, данное обязательство сначала должно возникнуть. В силу статьи 271 ГК РК обязательства возникают из договора, причинения вреда или иных оснований, указанных в статье 7 ГК РК. В силу пункта 3 статьи 148 ГК РК, для совершения договора необходимо выражение согласованной воли как минимум двух сторон. Учитывая, что договор предполагается заключить только АО[16], договор купли-продажи в отношении акций присоединяющего и присоединяемого АО заключить будет невозможно.

Вопрос определения цены продажи долей участия присоединяемого ТОО

В силу пункта 2 статьи 83 Закона об АО, цена продажи акций присоединяемого общества определяется из соотношения собственного капитала присоединяемого АО к количеству его размещенных (за исключением выкупленных АО) акций. Учитывая, что ТОО не размещает акции, а институт долей участия не представляется сравнимым с институтом акций, считаем, что определение цены продажи долей участия присоединяемого ТОО в рамках аналогии закона будет невозможно.

Выводы

В связи с тем, что по вышеуказанному вопросу сложилась неоднозначная правоприменительная практика и на основании вышеизложенного анализа мы считаем, что:

• гражданское законодательств Казахстана не оговаривает процедуру присоединения ТОО к АО, но и не предусматривает прямого запрета (в отличие от запретов при преобразовании);
• при определении возможности присоединения ТОО к АО необходимо исходить из принципа свободы договора, являющегося одним из основных принципов гражданского законодательства;
• присоединение ТОО к АО возможно, при условии наличия в договоре о присоединении детальной процедуры присоединения.

[1] http://www.kase.kz/files/emitters/RDGZ/rdgz_reliz_170811.pdf

[2] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27.12.1994 г. (далее — «ГК РК»).

[3] Пункт 2 статьи 46 ГК РК.

[4] Пункт 3 статьи 47 ГК РК.

[5] Пункт 4 статьи 45 ГК РК.

[6] Пункт 1 статьи 45 ГК РК.

[7] Пункт 3 статьи 62 Закона Республики Казахстан от 22.04.1998 г. № 220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее — «Закон о ТОО»).

[8] В настоящем анализе опускаются вопросы необходимого кворума, высылки уведомлений и иные, по сути, технические вопросы.

[9] Пункт 5 статьи 62 Закона о ТОО.

[10]Пункт 1 статьи 83 Закона Республики Казахстан от 13.05.2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах» (далее — «Закон об АО»).

[11] Таким образом, речь идет о мене.

[12] Поскольку АО будет выступать как в качестве покупателя при приобретении у себя долей участия ТОО, так и продавцом при продаже себе акций АО.

[13] Поскольку законодательство не оговаривает процедуру присоединения ТОО к АО, но и не предусматривает прямого запрета. Примерами прямых запретов могут выступать исключительные перечни организационно-правовых форм юридических лиц, в которые АО / ТОО могут быть преобразованы (пункт 1 статьи 86 Закона об ОА и пункт 1 статьи 65 Закона о ТОО).

[14] Пункт 1 статьи 2 и пункт 1 статьи 6 ГК РК.

[15] Пункт 1 статьи 367 ГК РК.

[16] Действующим в качестве продавца и покупателя.