Грядущие изменения в антимонопольное законодательство РК

(Бикебаев А.Ж., Старший Партнер, Саят Жолши и Партнеры)

Слайд № 1. Основные проблемы в действующем антимонопольном законодательстве РК.

В прошлом году я по заказу Института экономических исследований МЭРТ РК подготовил отчет по анализу действующей нормативно-правовой базы в сфере антимонопольной (конкурентной) политики и практики ее применения. Это было как раз в преддверие грядущих изменений в антимонопольное законодательство, которые сейчас как раз рассматриваются в Парламенте РК. В этом отчете я выделил 5 основных групп проблем в действующем законодательстве:

1. ошибочность признания в качестве концептуальной установки государственного органа по защите конкуренции достижение цели по защите прав потребителей.
2. положения законодательства неразумно и необоснованно ограничивающие свободу предпринимательской деятельности.
3. пути повышения эффективности работы по предотвращению ограничивающих конкуренцию действий государственных органов.
4. положения законодательства, снижающие эффективность борьбы с монополистической деятельностью субъектов рынка.
5. необходимость кардинального изменения норм по недобросовестной конкуренции

Многие предложения нашли отображение в законопроекте. Но, к сожалению, большинство из назревших проблем не решаются. Я, конечно, не смогу подробно осветить все новшества в разрезе этих указанных проблем. Поэтому остановлюсь лишь на некоторых из них.

Слайд 2. Антимонопольное законодательство: ошибка в цели

Главная проблема антимонопольного регулирования в нашей стране — это ошибочность признания в качестве концептуальной установки государственного органа по защите конкуренции борьбу с ростом цен и защите прав потребителей. Эта проблема в законопроекте не решается. Я об этом много раз говорил на предыдущих форумах корпоративных юристов и иных мероприятиях, а также написал достаточное количество статей. Вкратце, повторюсь. В нашем сознании укоренилось понимание о том, что предназначением антимонопольного органа является борьба с ростом цен и защита прав потребителей. Не буду говорить о причинах такого явления. Главное — такой подход не соответствует общераспространенному в мире пониманию роли антимонопольного регулирования.

В мировой практике антимонопольный орган призван защищать не права потребителей, а конкуренцию на товарных рынках. В основе такого подхода лежит простая вещь: главное защитить конкуренцию и тогда автоматически будут удовлетворены права и интересы потребителей, создана эффективная экономика и благоприятный инвестиционный климат. Таким образом, антимонопольные органы стран с классическим антимонопольным регулированием борются с причиной, а не следствием, жестко пресекая факты несправедливой монополизации рынков. При этом они не контролируют работу каждого предпринимателя с каждым его потребителем и даже не могут его наказать за нарушение прав потребителей. Вместо этого они свои ограниченные финансовые, временные и человеческие ресурсы тратят на защиту конкуренции в целом на рынке, способствуя тем самым повышению эффективности всей экономики, созданию привлекательной среды для предпринимательства и росту благосостояния всех потребителей. В итоге они всего этого и добиваются. По всей видимости, если бы антимонопольное регулирование в США строилось бы на подходах, применяемых в нашей стране, это государство никогда не стало бы мировой державой.

Вторая основная проблема — в законодательстве слишком много положений, неразумно и необоснованно ограничивающих свободу предпринимательской деятельности.

Хорошая новость заключается в том, что депутаты инициируют несколько полезных для бизнеса изменений. Естественно — это не означает, что эти инициативы войдут в окончательный текст закона.

Слайд № 3. Депутаты предлагают декриминализовать ст. 196 УК РК.

Во-первых, депутаты предлагают декриминализовать ст. 196 УК РК. Очевидно — это правильное решение, поскольку, в отличие от передовой мировой практики уголовная ответственность в Казахстане за осуществление монополистической деятельности распространяется не только на картельные сговоры, но и на некартельные антиконкурентные соглашения, в том числе вертикальные, а также на злоупотребления доминирующим положением. Установление уголовной ответственности за любое ограничение конкуренции не учитывает специфику этих правонарушений и является необоснованно жесткой мерой ответственности. Дело в том, что вертикальные ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением могут приносить больше пользы, чем вреда, и во многих случаях они могут быть оправданы с точки зрения пользы для экономики и потребителей. Аналогичным образом множество горизонтальных ограничений конкуренции также могут быть полезными для общества, поэтому законодательство многих стран миры содержит большое количество исключений из общего правила.

Вместе с тем, полное исключение уголовной ответственности не будет соответствовать мировой практике. Уголовная ответственность за монополистическую деятельность в мире обычно применяется только лишь в отношении лиц, заключивших горизонтальные антиконкурентные (картельные) сговоры, которыми в значительной степени ограничивается конкуренция и ущемляются интересы потребителей. Такая практика применяется, к примеру, в США, Франции, Германии, Ирландии, Великобритании, Эстонии и Норвегии.

Слайд № 4. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение: пережиток советской эпохи.

Во-вторых, депутаты, наконец-то инициируют отмену Реестра субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение. Общеизвестно, что экономика и конкуренция, на которой она основывается, как и вся жизнь, не являются статичными и находятся в процессе постоянных изменений. Субъект рынка, на сегодня обладающий значительной рыночной властью, завтра за счет активности конкурентов или по другим причинам может потерять свое доминирующее положение. Поэтому в международной практике антимонопольные органы не составляют статичных реестров субъектов, занимающих доминирующее положение. В нашем же Законе о конкуренции ведение реестра субъектов, занимающих доминирующее и монопольное положение, сохранилось. Таким образом, трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра будет продолжаться. В итоге все это естественным образом ведет к тому, что у антимонопольного органа остается мало сил и ресурсов на ту реальную работу, которую от него требуют народ и правительство, — выявление и пресечение картельных и некартельных соглашений, злоупотреблений значительной рыночной властью, недобросовестной конкуренции и антиконкурентных действий государственных органов.

Слайд № 5. Возможность продления сроков рассмотрения административного дела в суде.

В третьих, предлагается предоставление возможности продления срока рассмотрения по делам о нарушениях антимонопольного законодательства (по аналогии с делами, связанными с исполнением налоговых обязательств) на период рассмотрения заявления об оспаривании заключения по результатам расследования в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан. Данная поправка в правоприменительной практике способна предупредить вынесение заведомо незаконных решений по административным делам о нарушении антимонопольного законодательства.

Слайд № 6. Отказ от «оборотного» штрафа

В четвертых, депутаты предлагают отказаться от «оборотного» штрафа. Скорее всего, для предпринимателей — это хорошая новость, хотя и снизит эффективность антимонопольного органа, сделает его беззубым. Поэтому я лично не считаю, что это норма является положительной.

Вместо «оборотного» штрафа предлагается штраф исчислять в процентах не от оборота (выручки) правонарушителя, а лишь от дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности.

Бесспорно, что наиболее справедливым было бы определение размера административных штрафов в зависимости от величины незаконно полученной прибыли, но в реальности оценить величину незаконно полученной прибыли практически невозможно. Кроме того, в результате многих правонарушений правонарушители могут и не получить прибыль, хотя эти деяния от этого не становятся менее общественно-опасными.

В этой связи, в юрисдикциях с передовым антимонопольным регулированием ответственность за монополистическую деятельность не привязывается к полученному от этого доходу.

Очевидно, что если инициируемые депутатами новшества в КоАП будут реализованы, наш антимонопольный орган лишится реальных рычагов в борьбе с монополистической деятельностью субъектов рынка. Как следствие, защита конкуренции не будет эффективной, поскольку в большинстве случаев правонарушители будут отделываться легким испугом.

Теперь о бесспорно плохих новостях.

Слайд № 7. Предлагается введение наказания в виде установления фиксированной цены.

Депутаты предлагают ввести санкцию в виде установления фиксированной цены в случаях злоупотребления субъектами рынка доминирующим (монопольным) положением, выразившегося в установлении монопольно высоких (низких) цен, применении разных цен к равнозначным соглашениям с субъектами рынка, нарушении установленного Правительством порядка ценообразования, а также совершении антиконкурентных соглашений (согласованных действий), касающихся установления (поддержания) согласованных цен, применении дискриминирующих цен к равнозначным договорам с другими субъектами. Введение фиксированных цен предлагается применяеть в случае повторного совершения действий в течение одного года на срок не более 1 года. Очевидно, такая практика является необоснованной и не соответствует мировой практике и, скорее всего, послужит основанием для несправедливого ограничения свободы ценообразования.

Слайд № 8. Новый вид недобросовестной конкуренции вместо кардинального решения проблем регулирования недобросовестной конкуренции

Депутаты предлагают ввести новый вид недобросовестной конкуренции, а именно: получение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет снижения качества реализуемого (поставляемого) товара, его потребительских свойств и других существенных признаков». Очевидно, данная норма абсолютно не выдерживает критики. На рынке должны присутствовать разного качества товары. Главное — качество не должно быть ниже минимального предела, установленного в законодательстве. Переход же премиального товара на товар среднего качества — это законное право бизнеса. Здесь нет никакого элемента недобросовестности. Очевидно, депутаты явно копают не там, где нужно.

Основной проблемой касающейся недобросовестной конкуренции является то, что в определении недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции установлен закрытый перечень законодательно установленных форм недобросовестной конкуренции.

В мировой практике антимонопольное законодательство предусматривает лишь примерный (незакрытый) перечень форм недобросовестной конкуренции. Это связано с тем, что «существует объективная невозможность в законодательном акте назвать все формы недобросовестной конкуренции, так как в качестве противодействия законодательным запретам рождаются все новые и новые способы нечестного ведения предпринимательства». «К примеру, только по данным Федеральной торговой комиссии США насчитано около 400 недобросовестных конкурентных приемов в виде жульничества и обмана в сфере торговли и маркетинга». Поэтому надо отказаться от закрытого перечня из 12 форм недобросовестной конкуренции.

Кроме того, надо учесть, что закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции, содержащийся в Законе о конкуренции, составлен без какого-либо логического обоснования. Этот перечень не включает основные общепризнанные формы недобросовестной конкуренции, а вместо этого составлен путем произвольного смешивания элементов различных форм недобросовестной конкуренции, в том числе за счет неразумного объединения общего с частным, а также дублирования конкретных составов правонарушений, составление протоколов об административных правонарушениях и рассмотрение дел, по которым вообще неподведомственно антимонопольному органу. Кроме того, содержание большинства указанных форм недобросовестной конкуренции значительно шире их названия, что является недопустимым. Помимо этого, некоторые из перечисленных в Законе о конкуренции форм недобросовестной конкуренции в реальности являются добросовестной практикой и, соответственно, должны быть исключены из этого перечня.

Слайд № 9. Резюме

Резюмирую свое выступление, я бы хотел отметить, что в казахстанском антимонопольном законодательстве происходят разнонаправленные действия. Где-то ситуация улучшается, где-то наоборот проблемы (вместо решения) усугубляются. Однозначно, наше антимонопольное законодательство слишком во многом отличается от передовой практики антимонопольного регулирования и в своей сути не выполняет ту роль, которая традиционно отдается этому органу. Но уверен, что в будущем все встанет на свои места.